Sentencia Penal Nº 124/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 90/2009 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 90 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 232 /2008

S E N T E N C I A nº 00124/2009

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de

lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por sendos delitos DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR y AMENAZAS, así como una falta de injurias, en virtud de recurso

de Apelación interpuesto por Simón , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación

del Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo y defendido por la Letrada Dª Silvia Adrián Pérez, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del

recurso, el Ministerio Fiscal y Sonsoles , representada por la Procuradora Dª María Ángeles Santamaría Blanco y defendida por la Letrada Dª Elena

Crespo Martínez, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 30 de Enero de 2009 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- "Resulta probado y así se declara que el día 14 de noviembre de 2006, Simón , mayor de edad, y con antecedentes penales cancelados, mantuvo una discusión con la que era su compañera sentimental, Sonsoles , cuando se encontraban en el domicilio común, sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , en el transcurso de la cual, Simón propinó a Sonsoles tres puñetazos en la cara ocasionándole, a ella, lesiones consistentes en hematoma en ojo derecho y desviación del tabique nasal.

Asimismo, a primeros de junio del año 2007, tras romper ambos la relación sentimental, cuando se encontraban en el piso que seguían compartiendo, Simón se dirigió a Sonsoles , con ánimo alterado, diciéndole "eres una puta, imbécil, esquizofrénica", añadiendo que iba a ir a Ucrania a matar a su familia, propinándole, a continuación, una bofetada en el rostro, que no le causó lesión".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Simón como autor responsable criminalmente de DOS DELITOS DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los dos delitos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS.

Que debo condenar y condeno a Simón como autor responsable criminalmente de UN DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS.

Que debo condenar y condeno a Simón , como autor de una FALTA DE INJURIAS, a la pena de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Asimismo la accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros de Sonsoles , domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal .

Se imponen al acusado las costas del presente procedimiento.

Dedúzcase testimonio de la declaración prestada por Fructuoso y de la presente resolución, por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso Al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 30 de Enero de 2009 , que le condenaba como autor de dos delitos de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, así como de un delito de AMENAZAS EN EL AMBITO FAMILIAR y de una falta de injurias.

Alega básicamente la defensa técnica del recurrente, infracción del ordenamiento jurídico que se ha producido "error en la valoración de la prueba", y concretamente, mantiene que no es correcto el valor que se ha dado al testimonio de la víctima al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que constituya prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así mismo, pone de relieve la falta de persistencia y de verosimilitud en las declaraciones de la misma alegando que incurre en contradicciones tanto sobre la forma en que se produjeron los hechos denunciados y, en particular, sobre las fechas de los mismos; indeterminación temporal que genera una evidente situación de indefensión al recurrente.

En el mismo sentido discute el valor probatorio dado a las testifícales practicadas, todo ello para concluir que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Por otro lado, alega también indebida aplicación del artículo 153. 1º del CP . al considerar a este respecto que no se da el elemento exigido por el tipo penal cual es una relación afectiva análoga a la conyugal considerando que la relación sentimental ya había finalizado hacía más de tres meses cuando se interpuso la segunda denuncia.

Finalmente, interesa en esta instancia la práctica de la prueba previamente solicitada en el momento procesal oportuno, en concreto la testifical de la esposa de D. Jose Francisco .

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto "error en la valoración de la prueba", al considerar el recurrente que no es correcto el valor que se ha dado al testimonio de la víctima al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que constituya prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de las infracciones imputadas al acusado.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de la denunciante, el denunciado y testigos, así como la prueba documental, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal ad quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005, que complementa la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados por la parte recurrente.

En este sentido, alega el recurrente, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia se asienta en las siguientes consideraciones:

1º. En que las declaraciones de la denunciante no cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para servir de prueba de cargo suficiente para obtener un pronunciamiento condenatorio.

2º. También pone de relieve la falta de persistencia y de verosimilitud en las declaraciones de la misma, alegando que incurre en contradicciones tanto sobre la forma en que se produjeron los hechos denunciados y, en particular, sobre las fechas de los mismos; indeterminación temporal que genera una evidente situación de indefensión al recurrente.

3º. En el mismo sentido discute el valor probatorio dado a las testifícales practicadas, todo ello para concluir que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Frente a ello, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos denunciados han quedado acreditados, al existir actividad probatoria que ha destruido la presunción de inocencia del acusado.

Y así, justifica la condena impuesta en base a los siguientes argumentos:

"Así, la declaración de la víctima, la testigo, Sonsoles resulta clara y sin contradicciones, además de persistente. Declaró la misma en el juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Compartían piso. El 14 de noviembre de 2006 su ex-novio volvió del trabajo, del bar, con su amigo y, de repente le insultó, de todo. Su amigo Fructuoso le dijo te estás pasando. Simón , luego la llamó puta y la dio con una mano por tres veces. Fructuoso intentó apartarle. Fueron puñetazos a la cara, 2 a un lado y uno a otro. El primero no le vio. Si tuvo una desviación en el tabique nasal. Sí dijo, primero, que había sido un accidente (porque quería acabar con todo, y él le pidió a ella que volviera a casa) (...). Él se arrepintió. Ella volvió a la casa, se quedó allí, volvió al día siguiente. Fue sola al hospital, no lo supo él, al principio (...). Después de esto, se portó bien 3 semanas. El 4 de julio de 2007 no pasó nada, pasó antes, no sabe fecha, un mes antes. Él volvió con Fructuoso y otro amigo (...). Los amigos estaban borrachos, Simón no (...). A las 4 ó 5 de la mañana, Simón le dio un tortazo delante de Quique, cuando estaba en el sofá. Él siempre le dice de todo: esquizofrénica, paranoica, imbécil. Sí le dijo que iba a ir a Ucrania a matara a todos los de su familia. No sabe fecha exacta, como a primeros de junio. Sí sintió miedo".

A preguntas de la Acusación Particular manifestó que "Fue a principios de junio. Sí se fue a dormir a la casa de una amiga, la mujer de Jose Francisco . No quería denunciar, sabe que él tenía antecedentes. Habló con sus hermanos, no quería que sufriera más gente. Habló con él. No tuvo fuerza para denunciar (...). Él le prometió (a ella) ir a un psicólogo. Él hizo unas ciertas promesas. Decidió buscar trabajo en un bar y él no la dejó. Quería que trabajara en su bar o si no, tus putas maletas van a la calle. Él le había enseñado la hostelería. Él volvió a ser agresivo, a comportarse mal. Vino un día con Fructuoso y Eliseo diciendo que eran sus testigos, y fue la última gota (...). El 11 ó 12 de enero vio su coche en la calle donde vive ahora, en Santander (...)". A preguntas de la Defensa manifestó que "(...). Quería seguir con él, pero después de la segunda vez...".

En su declaración, ante el Juzgado de Instrucción, el día 22 de noviembre de 2006 , al ser preguntada por los hechos del día 14 de noviembre de 2006, sobre los que no había interpuesto denuncia, manifiesta que "No quiere declarar en contra de su pareja, que fue una discusión, y que lo ocurrido fue de manera accidental, que la declarante no tiene miedo y no interesa que se adopte ninguna medida cautelar, solicitando el archivo de las actuaciones" (folio 45). Citada, por el Juzgado, Sonsoles , para ser reconocida por el médico forense, comparece ante el Juzgado, el día 19 de diciembre de 2006 , y manifiesta que "No desea reclamar nada por las lesiones que sufrió, ni desea ser reconocida por el médico-forense y que renuncia expresamente a cualquier acción civil o penal, toda vez que las lesiones fueron fruto de un accidente" (folio 60).

El acusado, en el acto del juicio oral, declaró, a preguntas del Ministerio Fiscal que "Sí tuvo una relación con Sonsoles . Convivían y compartían domicilio. El 14 de noviembre de 2006 sí discutieron. Al final de la noche, ella se enfadó. No le dio puñetazos (a ella). El 4 de julio de 2007 ya no tenían una relación sentimental. No le dijo nada (a ella), no la abofeteó". A preguntas de la Acusación Particular manifestó que "Sí fue a su domicilio con Fructuoso el 14 de noviembre de 2006. Habían estado cenando con Sonsoles . No la vio con el tabique nasal roto. Sabe que fue al día siguiente al médico de cabecera y a Urgencias. El 14 de noviembre no recuerda si se fue a casa de Jose Francisco (...). Sí le dejaba (a ella) trabajar fuera. Decía muchas cosas (ella), que quería irse a vivir a Cáritas (...). Le ayudaba a alquilar un piso, pero ella no quería irse. No logra recordar si fue a por medicamentos (a la farmacia, para Sonsoles ). Siempre iba acompañado, porque ella decía que le iba a denunciar (...)". A preguntas de la Defensa manifestó que "Su relación duró 7 u 8 meses. Fue una relación perfecta, salvo los últimos 3 meses. Ella vivía en Benalmádena. Vivieron juntos muy bien, 4 ó 5 meses. Luego ya empezó con depresión. La dejó su casa, se quedó 3 meses, y el último fue un tormento (...). No la ha agredido. Insultos, quizás. Cuando discutes, alguna palabra se te escapa (...). El 14 de noviembre estuvieron cenando. Lo pasaron genial. Cenaron y tomaron unas copas. Bailaron. Al final, ella se enfadó (...). Al día siguiente se entera de la denuncia. Se quedó perplejo (...). El 4 de julio no la agredió, sí la llevó las maletas".

En su declaración, ante el Juzgado de Instrucción, el día 19 de diciembre de 2006 , manifiesta que " Sonsoles es su novia. Que sabe que el 14 de noviembre fue asistida por lesiones en el Hospital General Yagüe, que fueron accidentalmente, que no quiere declarar nada" (folio 61).

El testigo Jose Francisco manifestó, en el acto del juicio oral, que "Es amigo de Simón y de Sonsoles . El 14 de noviembre de 2006 Simón sí fue a su casa, no recuerda si tenía el tabique nasal desviado. Sí habló de una pelea con Simón (...). Sonsoles habló con su mujer y se quedó allí (...). A principios de junio de 2007 sí dijo que estaba harta, que no quería estar más; fue con las maletas (...). Fue varios días a su casa Sonsoles . En julio de 2007 fue con las maletas, estaba enfadada con Simón , y dijo que le iba a hacer la vida imposible, que quería quedarse sola en la casa de Simón (...)".

El testigo Fructuoso manifestó, en el acto del juicio oral, que "Es amigo de Simón . Ha cenado muchos días en casa de Simón . El 14 de noviembre de 2006 ... estuvieron los tres juntos, muy bien. No vio a Sonsoles con el tabique desviado, ni ese día ni al siguiente (...). Simón quería un testigo para que le pudiera servir luego. Nunca ha oído a ninguno de ellos insultarse (...). No vio nada ese día, estaba dormido (...). Nunca ha oído decir a Simón Voy a ir a Ucrania a matar a tu familia, refiriéndose a Sonsoles . Nunca Sonsoles le ha pedido ayuda al ser agredida. Imposible. Nunca ha sido testigo de agresiones (...)".

El testigo Eliseo manifestó, en el acto del juicio oral, que "Sí ha ido al domicilio de Simón a primeros de julio, con Fructuoso , para ver un poco la situación que estaba pasando. Oyó decir a Sonsoles que iba a denunciar. Él, a ella, nunca la ha agredido. Le conoce y es incapaz (...). Simón la tenía miedo, estaba desequilibrada ella".

La testigo Elsa manifestó, en el acto del juicio oral, que "Sí trabajaba de camarera para Simón . Trabajó Sonsoles una temporada. Sí ha visto con miedo y angustia a Sonsoles (...). Sí sabía que la relación se estaba deteriorando. Rechazos mutuos (...)".

La testigo Rosalia manifestó, en el acto del juicio oral, que "Sí trabaja en una farmacia. Conoce a Simón y a Sonsoles . Simón sí fue a solicitar tranquilizantes para su novia. Se llevó Valerianas (...). Sonsoles acudió también el día siguiente. Dijo que estaba muy nerviosa por su novio, y le enseñó una lesión que tenía en el brazo. Se llevó más pastillas (...)".

En el Protocolo Sanitario ante Malos Tratos Domésticos, obrante a los folios 32 a 35 consta que Sonsoles acudió al Centro de Salud Cristóbal Acosta, el día 14 de noviembre de 2006. En el apartado "Exposición de los hechos que motivan la asistencia" consta que "Al finalizar la jornada laboral, en el domicilio del presunto agresor, con un testigo, Quique, que pertenece a la Escuela de Música, alrededor de las 5.00 a.m. del día 14.11.06, en plena discusión, ha sido agredida con tres puñetazos en cara. Acude a consulta con hematoma en ojo derecho y desviación de tabique nasal hacia la izquierda, por lo que realizo interconsulta para valoración radiológica en Urgencias del Hospital General Yagüe. El presunto agresor es Simón , de 37 años de edad" (folio 33). Así mismo, en el apartado de "Exploración Física" consta "hematoma ojo derecho, desviación de tabique nasal hacia la izquierda" (folio 34); y, en el apartado "Diagnóstico" figura "contusión en cara. Hematoma en ojo derecho. Desviación de tabique nasal hacia la izquierda" (folio 35).

En el informe médico-forense de fecha 15 de enero de 2009 elaborado por María a base del reconocimiento efectuado a Sonsoles , se recoge, en el apartado de "Consideraciones y valoración forense" que "(...). Podemos considerar que presentó un cuadro reactivo a la situación de agresiones reiteradas verbales y físicas, con estado de ánimo depresivo; puede ser encuadrado como Trastorno por Estrés Agudo (ha estado expuesta a un acontecimiento traumático en el que han existido amenazas para su integridad; ha respondido con temor y desesperanza; ha presentado sintomatología, con sensación subjetiva de embotamiento, y falta de reactividad emocional; el acontecimiento traumático es reexperimentado y provoca malestar al exponerse a situaciones que recuerdan al acontecimiento traumático; evitación acusada de estímulos que recuerdan al trauma; y síntomas de ansiedad o aumento de la actividad; dichas alteraciones provocan malestar clínicamente significativo, e interfieren con su capacidad para llevar a cabo tareas como solicitar ayuda o los recursos humanos necesarios".

El Informe de Valoración Psicológica realizado por el Psicólogo Forense Plácido se afirma que, en Sonsoles no se evidencia sintomatología psicótica; añadiendo que, en el momento de hacerse ese estudio " Sonsoles presenta un estado emocional levemente descompensado, conformado por una moderada sintomatología ansioso depresiva compatible con la vivencia de los hechos denunciados. No cumpliendo actualmente los criterios diagnósticos específicos para un trastorno, ya que no causa un malestar clínicamente significativo o deterioro acusado en áreas importantes de la actividad del individuo como la laboral, familiar o social; aunque sí en áreas como las relaciones afectivas o el tiempo de ocio".

En definitiva, en la declaración de la víctima concurren las notas que la Jurisprudencia exige para constituir prueba de cargo válida y suficiente, a saber (SSTS de 28 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7442, 26 de mayo EDJ 1992/5345 y 5 de junio de 1992 EDJ 1992/5831, 8 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8737, 27 de abril EDJ 1995/2342y 11 de octubre de 1995 EDJ 1995/5673, 3 y 15 de abril de 1996 EDJ 1996/1568, 30 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6898 ):

1º) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones denunciante/denunciado que permitiera deducir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, esto es, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente testimonio sino una declaración de parte, en cuanto la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 LECrim EDC 1882/1 ).

3º) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. No basta por lo tanto para satisfacer las exigencias del principio acusatorio que una tesis sea mas creíble que la contraria, no basta que se otorguen mayores visos de verosimilitud a la tesis acusatoria que a la tesis defensiva para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, sino que es necesario que la acusación pruebe, con la fehaciencia y contundencia que exige el cauce penal en el que nos hallamos, la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal que se pretende aplicar.

En efecto, hay que partir de que la declaración de Sonsoles , se ha mantenido inalterada, consistente y coherente a lo largo de todo el iter procedimental; si bien, en el año 2006 no quiso declarar en contra de Simón .

Por otro lado, no se atisba móvil espurio alguno por parte de la víctima. Se aduce por el acusado y sus amigos que Sonsoles estaba trastornada; también se afirma que Sonsoles había manifestado que "le iba a hacer la vida imposible" al acusado, y que quería "quedarse con el piso del acusado", porque no tenía dónde vivir. Respecto a la primera de las alegaciones, hay que decir que, tal y como se expone en el Informe de Valoración Psicológica realizado por el Psicólogo Forense Plácido ; Sonsoles no presenta sintomatología psicótica; sino que el estado emocional descompensado que presenta se debe a la vivencia de los hechos denunciados; es decir, que si presenta, como dice el informe, una moderada sintomatología ansioso depresiva, es porque realmente ha padecido y sufrido los hechos objeto de denuncia. Lo que le ha llevado, a presentar actualmente a un deterioro en áreas como las relaciones afectivas o el tiempo de ocio. En el mismo sentido, el Informe médico-forense de fecha 15 de enero de 2009 elaborado por María a base del reconocimiento efectuado a Sonsoles , se recoge que Sonsoles "presentó un cuadro reactivo a la situación de agresiones reiteradas verbales y físicas, con estado de ánimo depresivo; puede ser encuadrado como Trastorno por Estrés Agudo (ha estado expuesta a un acontecimiento traumático en el que han existido amenazas para su integridad; ha respondido con temor y desesperanza; ha presentado sintomatología, con sensación subjetiva de embotamiento, y falta de reactividad emocional; el acontecimiento traumático es reexperimentado y provoca malestar al exponerse a situaciones que recuerdan al acontecimiento traumático; evitación acusada de estímulos que recuerdan al trauma; y síntomas de ansiedad o aumento de la actividad; dichas alteraciones provocan malestar clínicamente significativo, e interfieren con su capacidad para llevar a cabo tareas como solicitar ayuda o los recursos humanos necesarios".

Por lo que respecta a la alegada avidez lucrativa de la víctima con relación al piso del acusado, la misma no se sostiene. En primer lugar, ninguna actuación se ha practicado a efectos de acreditar esa circunstancia. En la Orden de Protección no se adopta ninguna medida de carácter civil. Sonsoles , tras la primera agresión, se niega a declarar, renunciando a todas las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle. Cuando denuncia la segunda agresión, (folio 1) manifiesta que "la denunciante se marcharía del domicilio, interesando sea acompañada por la Policía para recoger otros efectos personales. Su domicilio actual es en Avda. del DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 de Burgos". Actualmente reside en Santander. Cuando el acusado conoce a Sonsoles , según las manifestaciones de aquél, ésta vivía en Benalmádena. Por tanto, no consta que, en ningún momento, Sonsoles no haya tenido residencia, o que no haya podido procurársela.

Añadir, como antes se ha dicho, que Sonsoles no interpone denuncia tras los primeros hechos, a pesar de que, ante el Centro de Salud sí relata la agresión de Simón hacia ella. También se niega a declarar en su contra, renunciando a ser reconocida por el médico-forense, y a cualquier acción civil y penal que pudiera corresponderle. Es obvio que Sonsoles pensaba, como es lo habitual, que Simón no iba a volverla a agredir, y no quiso perjudicarle.

Por todo lo expuesto, se concluye que no existe móvil espurio alguno en el actuar de la víctima.

Los Informes Psicológico y Médico-forense, además del Protocolo Sanitario ante Malos Tratos, constituyen corroboraciones periféricas a lo expuesto por Sonsoles . Ya se ha expuesto que los informes médico-forense y psicológico realizados a Sonsoles afirman que el estado de ánimo de Sonsoles evidencia la situación de maltrato a que ha estado sometida. Por lo que respecta al Protocolo Sanitario ante Malos Tratos, en el mismo se recoge, por observación directa de la víctima, lo siguiente "contusión en cara. Hematoma en ojo derecho. Desviación de tabique nasal hacia la izquierda" (folio 35). Y, en el apartado "Exposición de los hechos que motivan la asistencia" consta que "Al finalizar la jornada laboral, en el domicilio del presunto agresor, con un testigo, Quique, que pertenece a la Escuela de Música, alrededor de las 5.00 a.m. del día 14.11.06, en plena discusión, ha sido agredida con tres puñetazos en cara. Acude a consulta con hematoma en ojo derecho y desviación de tabique nasal hacia la izquierda, por lo que realizo interconsulta para valoración radiológica en Urgencias del Hospital General Yagüe. El presunto agresor es Simón , de 37 años de edad" (folio 33).

Pero es que, además, el acusado reconoce haber estado con ella y con Fructuoso la noche del 14 de noviembre de 2006, si bien afirma que no la vio con el tabique nasal roto, aunque sí sabe que fue al médico de cabecera y Urgencias, añadiendo que Sonsoles le denunció al día siguiente de estos hechos y que él, se quedó perplejo; si bien, en su declaración, ante el Juzgado de Instrucción, el día 19 de diciembre de 2006 afirma que las lesiones se las causó Sonsoles "accidentalmente". No llagando a aclarar de qué forma "accidental" se causó Sonsoles las lesiones, a pesar de constar en el Protocolo Sanitario, por manifestaciones de Sonsoles , que Simón le había dado tres puñetazos. Siendo, por otra parte, incierto que Sonsoles denunciara a Simón el día siguiente, por cuanto la primera denuncia que interpone es en julio de 2007.

Sonsoles afirma que, después de la agresión, se refugió en la casa de Jose Francisco , y, evidentemente, el testigo Jose Francisco , reconoce que así fue, añadiendo que Sonsoles "habló de una pelea con Simón ", y que, incluso, también acudió a su casa a primeros de junio de 2007, fecha de la segunda agresión denunciada. Así, afirma este testigo que "a principios de junio de 2007 sí dijo que estaba harta, que no quería estar más; fue con las maletas", "fue varios días a su casa Sonsoles ".

La testigo Elsa también manifiesta haber visto "con miedo y angustia a Sonsoles "; y la testigo Rosalia llega a ver una lesión en el brazo a Sonsoles y ésta le manifiesta que "estaba muy nerviosa por su novio", al tiempo que le enseñó la lesión del brazo".

Mención aparte merece la declaración del testigo Fructuoso , de quien Sonsoles manifiesta que estaba presente el día 14 de noviembre de 2006 mientras Simón la agredía, que le pidió ayuda y que éste se encogió de hombros; debiendo hacerse la precisión de que Sonsoles ya señala la presencia de Fructuoso en el lugar de los hechos, en el momento en que está siendo asistida por el médico de cabecera, en el Centro de Salud. Fructuoso afirma haber estado allí, si bien añade que "no vio a Sonsoles con el tabique desviado, ni ese día ni al siguiente". Afirmación sorprendente porque, incluso el acusado reconoce que Sonsoles fue al Centro médico. Además, Fructuoso se quedó a dormir en el que era hogar común de Sonsoles y Simón , por lo que, sin lugar a dudas, tuvo que ver las lesiones que, a las 12.30 horas del mismo día 14 de noviembre de 2006, fueron objetivadas por el médico de cabecera. Por todo ello, procede que se deduzca testimonio de la declaración de este testigo por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio.

Por todo lo expuesto, se considera acreditada la autoría del acusado en la comisión de los hechos que configuran los tipos penales por los que viene siendo acusado Simón ".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como medio de prueba nuclear la declaración de la víctima a la que la juez "a quo", contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio del recurrente, al venir avalada aquella por las pruebas testificales y documentales médicas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

La referida declaración de la víctima de la infracción, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de esta Sala, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión de la declarante y su suficiencia incriminatoria.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Primero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que, además, cobra carta de naturaleza coadyuvante la testifical del hermano de la víctima.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

Es más, la juzgadora de instancia refuerza esta apreciación con una serie de elementos objetivos periféricos que sirven para apoyar la versión de la denunciante, tales como la prueba documental consistente en el protocolo sanitario de Malos Tratos, donde consta la asistencia facultativa prestada a la misma, así como el informe médico forense de fecha 15 de enero de 2009, y el informe de Valoración Psicológica obrante en autos, de todos los cuales se revelan unas lesiones compatibles con la mecánica comisiva relatada por la misma.

A todo lo cual cabe resaltar, que la Sala no encuentra ninguna indeterminación en cuanto a las fechas de comisión de los hechos, pues si bien se pudieran plantear dudas sobre los ocurridos a primeros de mes de junio de 2007, lo cierto es que la denunciante intentó concretar la fecha exacta de los mismos, precisando que ocurrieron "un mes antes del 4 de julio, a principios de junio", lo que así declara probado la juzgadora de instancia, y que este tribunal no puede valorar en la instancia, ya que aunque no se aluda a un día concreto de comisión, lo cierto es que se alude a un intervalo corto de tiempo que no genera indefensión alguna al recurrente al poder contradecirlo con plenitud probatoria.

Y estas circunstancias, junto con la ausencia de móviles esp'reos por condicionantes psicológicos o económicos las ha apreciado la juez de instancia sin que por esta Sala pueda revisarse al tratarse de una apreciación subjetiva propia de la inmediación del juicio oral, sin que por otra parte se aprecie arbitrariedad o falta de lógica en la motivación desarrollada.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución

A este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Pues bien, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario podemos extraer que la juez a quo ha tenido en cuenta los siguientes elementos de prueba:

1º/ Las declaraciones de la víctima, Sonsoles , en la forma recogida en el fundamento anterior, prestada en el acto del juicio oral.

2º/ Las declaraciones de Jose Francisco , en el juicio oral, así como de Elsa y Rosalia .

3º/ El informe de asistencia médica en el que se recogen las lesiones sufridas por la misma en la forma descrita por aquella.

4º/ Frente a ello, el recurrente pretende justificar su no participación en tales hechos, en base a su propia declaración exculpatoria, así como en la testifical de Fructuoso , quien no mereció credibilidad alguna a la juzgadora de instancia, hasta el punto de acordar deducir testimonio de su declaración por un supuesto delito de falso testimonio.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas y documentales médicas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia de los delitos y faltas imputados.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

QUINTO.- Así las cosas, y en respuesta a los sucesivos motivos de recurso esgrimidos, debemos dar respuesta a la alegada indebida aplicación del artículo 153. 1º del CP . al considerar el recurrente a este respecto que no se da el elemento exigido por el tipo penal cual es una relación afectiva análoga a la conyugal considerando que la relación sentimental ya había finalizado hacía más de tres meses cuando se denunciaron los hechos.

Como bien ha tenido oportunidad de señalar recientemente esta Sala, entre otras en sentencia de 4 de Mayo de 2009 , el concepto de "relación afectiva análoga a la conyugal" genera numerosos problemas interpretativos en cuanto a las relaciones que quedan excluidas de este grupo como son las relaciones de noviazgo de mas corta duración, las esporádicas o las de contenido meramente sexual.

Son casos claros de exclusión aquellas relaciones meramente provisionales de muy poca duración, sin embargo resulta imposible establecer un límite temporal de carácter general lo que obliga al juzgador a analizar, caso por caso, el tipo de relación, su duración y permanencia en el tiempo.

Así por ejemplo, la AP de Castellón, en sentencia de 4 de Febrero de 2008 absuelve del delito de Violencia de Género en el caso de una relación de años pero terminada hace tiempo cuando el motivo de la discusión es meramente económico y no pone de manifiesto un afán de dominio del hombre sobre su pareja.

Por otra parte, la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 24 de Octubre de 2006 , condena por delito de violencia de género en el caso de una pareja en la que el acusado reconoce que son amantes, que conviven esporádicamente manteniendo relaciones sexuales e incluso han hecho algún viaje juntos.

En el presente caso, queda acreditado que ambos intervinientes formaron una pareja sentimental estable durante al menos un año, hasta el punto de convivir en el mismo piso, lo que permite calificar la relación existente entre el acusado y la denunciante como una relación análoga a la del matrimonio, dentro del concepto amplio de "análoga relación de afectividad" empleado en el art. 153.1 del C.P .

Es claro que el mantenimiento de relaciones afectivas con convivencia, y aunque -como dice el recurrente- ya hubieran dejado la relación 3 meses antes de interponerse la segunda denuncia, constituye una relación que queda enmarcada en el art. 153 CP ., de ahí que también proceda desestimar dicho motivo de recurso.

SEXTO.- Queda concluir el presente recurso analizando si procede practicar en esta segunda instancia la testifical interesada en la persona de la esposa del Sr. D. Jose Francisco .

Al respecto, el Tribunal Supremo establece en relación con los motivos de denegación de prueba, en Sentencias como la de 18 de Junio de 2004 que, "La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional han venido a establecer que la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE , como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Ahora bien, el derecho del justiciable a utilizar todos los medios de defensa ha sido elevado a rango constitucional, tal derecho viene limitado por el mismo texto constitucional que exige que esos medios de prueba sean pertinentes a tal fin defensivo. Así, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 8 de mayo y 9 de junio de 2001 - tiene afirmado que no toda prueba propuesta por quien se defiende en un proceso penal ha de ser admitida, sino tan solo aquella que es conducente y pertinente a la defensa del proponente. El derecho constitucionalmente garantizado no es, pues, un derecho absoluto y sin límites, sino que se modera en función de las finalidades de defensa a que está encaminado.

Asimismo, constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado una serie de requisitos para que tal motivo casacional prospere, y que podemos resumir en los siguientes:

1º.- Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma, bien en el escrito de conclusiones provisionales, bien en el Acto del Juicio Oral, en el caso del procedimiento abreviado, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º.- Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, lo que significa probar la necesidad de que se hubiera practicado en el juicio porque su práctica hubiera determinado un fallo distinto al contenido en la sentencia que en el caso se dictó.

3º.- Que la prueba propuesta sea denegada, de forma inmotivada

4º.- Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y,

5º.- Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Con carácter general hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que si bien puede provocar una efectiva indefensión, esta no puede predicarse "sic et simpliciter" de la mera infracción de normas procesales, porque como recuerda la STC, Sala Segunda 59/98 de 16 de Marzo , la indefensión con relevancia constitución nocoincide necesariamente con una noción procesal, pues en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales; por ello lo relevante a efectos casacionales no es tanto la constatación de una transgresión de las normas procesales, sino su enlace directo con la indefensión por parte de quien lo alegue.

Esta idea enlaza con la distinción fundamental que en materia del derecho a la prueba distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria. Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral, prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción, en relación a la decisión adoptada.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc .) (STS 17/09/2003 ).

Así pues, aplicando la anterior jurisprudencia al caso concreto que nos ocupa, debe señalarse, con carácter previo, que por la representación procesal del imputado se interesó en el escrito de Defensa, obrante al folio 124, la testifical del Sr. Jose Francisco y de su esposa, que se reputó pertinente por Auto de 23 de Octubre de 2008 , llevándose a cabo la testifical del esposo, pro no de su mujer al no haber sido citada al juicio.

Ahora bien, lo singular radica en el hecho de que la Letrada del inculpado no interesó dicha prueba con carácter previo en el acto del juicio oral, ni posteriormente en el trámite concreto, ni causó protesta alguna, lo que, en un plano formal, lleva a la improcedencia de practicar en esta alzada una prueba no pedida en el plenario celebrado en la primera instancia, lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso y, con ello, a confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo, en nombre y representación de Simón , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 232/08 , de 30 de Enero de 2009, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.