Sentencia Penal Nº 124/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 29/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 2487/2006

Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 29/09

EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 124/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2487/2006, rollo de Sala nº 29/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº siete de Alcalá de Henares, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra los acusados Luis Francisco ,DNI NUM000 , nacido el 13 de marzo de 1974, en Madrid (Madrid), hijo de Eduardo y María del Carmen, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional, y Zaira ,DNI NUM001 nacida el 17 de octubre de 1968, en Madrid(Madrid), hija de Juan Carlos y de Ángela, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por don Sixto Ruiz Crespo, y dichos acusados, representados por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendidos por el Letrado don Pedro Bernardo Prada Garrudo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Luis Francisco y Zaira , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el primero la imposición de la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5400 ? con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad las costas procesales causadas y para Zaira , la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3800 ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la droga, dinero, balanzas de precisión, la navaja y teléfonos móviles, ocupados a los acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 y 127 del Código Penal , dándole el destino legal, dejando muestra bastante de la sustancia intervenida para un posible análisis contradictorio, en los términos del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-La defensa del acusado, , se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución y alternativamente, solicitando la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.2 o la atenuante del artículo 21.1 y 2 en relación con la anterior del Código Penal , respecto al acusado Luis Francisco .

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Luis Francisco sobre los hechos, manifiesta en el Plenario modificando sustancialmente las manifestaciones originariamente vertidas durante la instrucción, que es consumidor de sustancias estupefacientes, afirmando que la sustancia intervenida en su poder así como la que posteriormente se encontró tras el registro judicial efectuado en su domicilio era para su propio autoconsumo, manifestando asimismo que conocía a Zaira y que le entregó a esta la sustancia estupefaciente que a la misma se le aprehendió posteriormente, pero alegando que la había comprado junto con el marido de esta para compartir el consumo de dicha sustancia, adquiriendo la misma en común para lograr condiciones económicas más ventajosas en su adquisición. Manifiesta por lo tanto, que Zaira se limitó a recoger la sustancia que previamente había adquirido de común acuerdo con el marido de esta.

Por otro lado, Zaira manifestó en el acto del Plenario que su marido Hilario es toxicómano y que él le encargo acudir al domicilio de Luis Francisco para que éste le entregara la sustancia estupefaciente que habían adquirido conjuntamente, negando por lo tanto dedicarse a traficar ella misma con la cocaína que se le incautó.

Hay que destacar en cuanto a las retractaciones de los testigos o coimputados en el juicio oral, que es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993 ). Esta doctrina ha declarado que el Tribunal del Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción en las declaraciones practicadas en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en la STS de 28 de septiembre de 1996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 19991, 4 junio 1992, 25 marzo 1994 y 15 abril 1996 . Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante Policía y Juez Instructor; lo que puede decirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista, siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

En el presente caso, esta Sala da mayor credibilidad a las manifestaciones realizadas por el acusado Luis Francisco durante la instrucción de la causa, por considerar las mismas más acordes con los hechos que se están enjuiciando y atendiendo al resto de las pruebas practicadas durante el acto del Plenario, así como por las consideraciones que posteriormente se realizarán.

Durante la instrucción de la causa, y cuando el acusado Luis Francisco prestó declaración ante la autoridad judicial, en ningún momento se refirió a que la droga que se intervino posteriormente a Zaira había sido adquirida por el propio acusado por encargo del marido de esta y con la finalidad de lograr una transacción más beneficiosa para ambos por motivo de la cantidad comprada. En el acto del plenario , advertido el mismo de tal extremo no dio ninguna explicación razonable sobre tal omisión ni sobre la sorprendente retractación, limitándose a manifestar que no recordaba y dando explicaciones vagas y difusas sobre tal extremo.

Por otro lado, la cantidad de droga que se le intervino al acusado en su domicilio tras el registro judicial, los efectos intervenidos al mismo, entre los que se encontraban varias balanzas de precisión, las anotaciones contables que se encontraron en su domicilio, así como la importante cantidad de dinero que se intervino en el registro judicial (13.545 ?), hacen suponer que el acusado se dedicaba a traficar y a comerciar ilícitamente con la sustancia estupefaciente intervenida, siendo por lo tanto más creíble para esta Sala la originaria versión que el acusado dio sobre la sustancia estupefaciente que se intervino a Zaira , en el sentido de que el propio acusado se la vendió por un precio de 800 ? a la misma, infiriéndose por lo tanto que está la adquirió para comerciar con la misma.

Por otro lado, de las manifestaciones realizadas en el Plenario por los policías NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , y NUM007 se desprende que los mismos y por motivos de otras diligencias judiciales, tenían conocimiento de que Zaira pudiera dedicarse al tráfico de drogas, reconociendo a la misma cuando acudió al domicilio de Luis Francisco , lo que motivó que decidieran intervenir y detener a esta a la salida de dicho domicilio, encontrando en su poder la sustancia estupefaciente intervenida a la misma, 21 g de cocaína, que ella misma reconoció haber adquirido a Luis Francisco .

En definitiva, la policía actuante tenía sospechas de que Zaira se dedicaba a traficar con sustancia estupefaciente, y estas sospechas se confirmaron con la incautación en su poder de la droga anteriormente reseñada, sustancia estupefaciente que por la cuantía que portaba, 21 g, hace presumir que está preordenada al tráfico, considerando por lo tanto esta Sala que la manifestaciones de Zaira así como su marido, respecto de que la cocaína era para este son simplemente declaraciones realizadas por los mismos para exculpar la responsabilidad penal en la que pudiera haber incurrido Zaira por estos hechos, ya que inferimos por los motivos anteriormente expuestos y por la cuantía de la cocaína ocupada a esta, que la droga intervenida excede de los límites que pueden considerarse normales de acopio para autoconsumo, Acuerdo no jurisdiccional de 19 octubre 2001 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que concluimos que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el Principio de Inocencia que consagra nuestra Constitución.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- constituye una conducta sancionada en dicho precepto .

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados Luis Francisco y Zaira a tenor del art. 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa se refirió a la relevancia de la toxicomanía del acusado en sus conclusiones definitivas. La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo, 3, 5 y 31 de mayo, 19 de junio, 18 de julio, 22, 25 y 30 de septiembre,13 de noviembre y 15 de diciembre de 2000, 4 de enero, 21 de marzo, 28 de mayo, 18 de junio, 16 de julio, 8, 11 y 30 de octubre, 10 y 21 de diciembre de 2001, 1 y 22 de enero, 6, 14 y 27 de febrero, 19 de abril, 22 y 29 de mayo de 2002 ), determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol, las restrinja y limite.

En este supuesto, del informe del C.A.I.D de fecha 10 septiembre 2009 , ratificado en el acto del Plenario, se desprende que el primer ingreso que realizó el acusado Luis Francisco lo fue el 29 diciembre 2007, y dado la incomparecencia del mismo a las citas programadas y a la imposibilidad de contactar con él, y pese a ser diagnosticado inicialmente como dependiente de cocaína, se le dio de baja del programa de tratamiento por abandono del mismo 23 mayo 2008.

El 24 febrero 2009, volvió a solicitar tratamiento, no llegando a completar la evaluación pertinente, al faltar a la citas tanto médicas como psicológicas por lo que fue nuevamente dado de baja el 17 abril del mismo año.

El 12 junio 2009, Luis Francisco volvió acudir a los servicios médicos, siendo nuevamente diagnosticado de dependencia de cocaína, en situación de remisión parcial temprana, iniciando acto seguido el tratamiento de prevención de recaída correspondiente.

Con ese historial médico ratificado en el acto del Plenario, como anteriormente se ha expuesto, esta Sala considera que no se dan los requisitos expuestos en la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada para considerar que el acusado cuando realizó los actos delictivos que se están enjuiciando tuviera su capacidad volitiva o cognocitiva alterada por la dependencia, o abuso de ingestión de sustancias estupefacientes, por lo que consideramos que no es aplicable la circunstancia de drogadicción alegada ni como eximente, completa e incompleta, ni como atenuante

CUARTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal por lo que ambos acusados deberán regular las mismas por partes iguales.

Respecto de la individualización de la pena, esta Sala considera que procede imponer al acusado Luis Francisco la pena de cuatro años de prisión, multa del valor de la droga, ascendente a 1831 ? ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP ), el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos (art. 374 del CP ), pena que se considera adecuada a las circunstancias del caso así como a la cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida mismo.

Por otro lado, respecto de Zaira , consideramos adecuada imponer a la misma la pena privativa de libertad de tres años y seis meses de prisión atendido a la menor cuantía de sustancia estupefaciente intervenida la misma, así como la multa de 1281 ,63 ? atendiendo al valor de la droga incautada esta.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Luis Francisco y Zaira , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, sin concurrencia de circunstancias , a las siguientes penas: a Luis Francisco , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1831 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días; y a Zaira , a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 1281 ,63 ? . Ambos acusados deberán de abonar el pago de las costas procesales causadas por partes iguales.

Se decreta el comiso del dinero, 13.695 ? y la sustancia estupefaciente incautada a los acusados, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución.

Así mismo se acuerda el decomiso de las balanzas de precisión, la navaja y teléfonos móviles ocupados a los acusados de conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a