Sentencia Penal Nº 124/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 106/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00124/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000106 /2009 -M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000472 /2008

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a treinta de junio de dos mil nueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ, las actuaciones del recurso de apelación RP 106/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 472/08, sobre maltrato familiar y en el que es parte como apelante Roman , representado por la Procuradora NURIA SANABRIA DELGADO y defendido por el Letrado MARCOS LÓPEZ MARTINS y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 21.01.09 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Resulta probado y así se declara que el día 15 de agosto de 2007, sobre la 1 horas, Roman se encontraba en el domicilio de unos amigos sito en Villasobroso, Mondariz, donde también se encontraba su esposa, María Purificación así como el hijo de ambos, menor de edad, Alvaro; surgiendo una discusión entre Roman y María Purificación , sin que se hayan acreditado otros hechos.

El día 16 de agosto de 2007 por la mañana Roman llevó a Mondaríz a María Purificación donde ésta iba a cobrar un dinero, yendo acompañada de una amiga; pidiéndole ya Roman que le diera dinero cuando lo cobrara; posteriormente, cuando ya María Purificación había cobrado dinero, tras subir y volver a bajar ella al piso ocupado por Roman , apareció éste con el coche a gran velocidad llamando a María Purificación hija de puta, pidiéndole nuevamente el dinero cobrado y como ella se negaba e iba a coger un taxi, Roman subió el coche a la acera, la agarró por el brazo y la metió en el coche, metiéndose también la amiga de María Purificación , Y a en el interior del vehículo siguió pidiéndole el dinero, diciendo que las iba a matar a ellas dos y a él mismo y que lo pusiera en el salpicadero, hasta que finalmente circuló hacia Vilasobroso donde paró el vehículo, saliendo entonces del mismo tanto María Purificación como su amiga; Roman le dijo a María Purificación que la iba a tirar por la barandilla, dándole finalmente María Purificación 500 euros a Roman cuando el marido de la amiga le dijo que se los diera para que se fuera.

El día 17 de agosto de 2007 Roman se encontraba en el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , Mondariz Balneario, donde tuvo una discusión con su esposa; María Purificación , y en el curso de la discusión la golpeó.

A consecuencia de estos hechos, María Purificación sufrió hematoma en el muslo izquierdo de 3 cm de longitud, contusiones en ambas muñecas y dolor en la región cervical anterior; que precisaron para su curación primera asistencia y 8 días, sin que le hayan restado secuelas".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Roman como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante del artículo 23 del Código Penal y la atenuante analógica prevista y penada en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con el 21.2 del Código Penal, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día y prohibición de aproximarse a María Purificación , a su domicilio o lugar de trabajo en un radio de 200 metros y comunicar con ella por cualquier medio en ambos casos por tiempo de 1 año y 10 meses, así como al abono de la parte correspondiente de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a María Purificación en la suma de 500 euros, cantidad sustraída y en 215,96 euros por las lesiones causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Roman del delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 por el que compareció como acusado, declarando de oficio la parte correspondiente a las costas procesales causadas"

TERCERO.- Por la representación de Roman , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se aceptan como tales los que contiene la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 146/86, 150/89, 134/91, 303/93 , y 76/94), y de esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1995 ).

La sentencia de 22 de Septiembre de 2005 , expone, finalmente, que "respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice:

«La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 LECrim )»".

Y esa suficiente actividad probatoria, como se verá, se da en el supuesto ahora sometido al conocimiento de esta Sala.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio «pro reo», y aunque una y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTC 31/1981, 13/1982, 25/1988 y 63/1993 y SSTS de 21 de mayo, 23 de octubre y 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 .

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

SEGUNDO.- La aplicación de la doctrina anteriormente reseñada y que ha sido traída a colación en razón de que el condenado fundamenta su recurso, precisamente, en la existencia de error en la valoración de la prueba, así como, en definitiva, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", ha de llevar a la desestimación de aquel y a la confirmación de la sentencia de instancia en lo que se refiere al primer motivo del recurso. Y ello por la sencilla razón de que entendemos que, en el presente supuesto, la presunción de inocencia, tal y como, por otra parte, apreció la Juzgadora de instancia, ha sido eliminada por la prueba de cargo, más que suficiente, obrante en las actuaciones, siendo así que la valoración del acervo probatorio, al contrario de lo sostenido en el escrito de recurso, no se revela irrazonable o arbitraria, pretendiendo el apelante con su impugnación, pues, la sustitución de la recta y ponderada valoración de la prueba efectuada por la Juez, por la suya propia.

En este sentido, hemos de tener en cuenta la pormenorizada valoración de la prueba de cargo que efectúa la Juez de instancia, concretamente de los testimonios prestados en la vista por los testigos de cargo Dña. Elisenda y D. Juan Ignacio en relación con los hechos acaecidos el día 16 de Agosto de 2007, respecto de los cuales el visionado del soporte videográfico de la vista ha puesto de manifiesto cómo su relato no sólo goza de coherencia interna, sino también externa, pues en modo alguno incurren en las contradicciones que reiteradamente denuncia el recurrente a aras de su legítimo y constitucional derecho de defensa. Por otra parte, aunque el apelante -también repetidamente- alude a la enemistad con él que los testigos habrían reconocido, es lo cierto que - también de forma razonada- lo que ambos testigos dijeron al ser preguntados por el extremo concreto de sus particulares relaciones con el acusado, es que a la fecha de los hechos enjuiciados tal enemistad con éste no existía, surgiendo precisamente las fricciones personales con posterioridad y a raíz de acudir al Juzgado de Instrucción a declarar -no precisamente a su favor-, lo que a juicio de la Sala excluye la posibilidad de que su testimonio se halle impregnado y viciado por una supuesta animadversión personal de los testigos que, en modo alguno, ha quedado verificada.

Por otra parte, respecto de los hechos producidos el siguiente día, 17 de Agosto, la Juzgadora no tuvo únicamente en cuenta la declaración como testigo del hijo común del apelante y víctima del delito -el cual, con más bien poca o nula convicción, pretendió retractarse de lo en su día manifestado en instrucción-, quien reconoció que, discutiendo sus padres, llamó a la Guardia Civil "porque ese día estaban gritando más de lo debido", sino también otros elementos corroboradores, como el propio reconocimiento del acusado en torno a la existencia de una discusión entre él y su esposa María Purificación , y, especialmente, el informe médico forense obrante en autos (folios 47-49), en el cual se concluye que las lesiones observadas (hematoma en el muslo izquierdo de tres centímetros de longitud; hematoma en la pierna izquierda de dos centímetros de longitud; contusiones en ambas muñecas, de fricción; y referencia a dolor en región cervical anterior) son compatibles con el mecanismo lesional de contusión, fricción y presión referido por la lesionada

Por ello, la consecuencia ha de ser necesariamente la desestimación del motivo, dado que la valoración de la prueba no fue efectuada arbitrariamente, sino que se fundó y basó en los testimonios prestados en juicio y en la documental obrante en autos, como suele suceder en este tipo de delitos, producidos generalmente dentro del reducido círculo familiar e íntimo y, en muchas ocasiones, en el aun más estrecho ámbito de la relación de pareja, de ahí, también, la importancia de la inmediación, en consecuencia, la razonabilidad de los criterios utilizados por la Juzgadora imponen estar conformes con la valoración de ésta.

TERCERO.- No obstante mantener incólume el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sí hemos de estimar el segundo motivo del recurso, por el que se denuncia infracción de precepto legal, concretamente del artículo 242 del Código Penal . Y ello por cuanto que del factum de la resolución apelada entendemos que no cabe inferir la existencia del delito de robo con intimidación, ex artículo 242.1 y 3 del Código Penal , por el que se condena a Roman .

Efectivamente, en lo que ahora interesa, la Juez de instancia recoge los siguientes acontecimientos como hechos probados:

"El día 16 de agosto de 2007 por la mañana Roman llevó a Mondariz a María Purificación donde ésta iba a cobrar un dinero, yendo acompañada de una amiga; pidiéndole ya Roman que le diera dinero cuando lo cobrara; posteriormente, cuando ya María Purificación había cobrado el dinero, tras subir y volver a bajar ella al piso ocupado por Roman , apareció éste con el coche a gran velocidad llamando a María Purificación hija de puta, pidiéndole nuevamente el dinero cobrado y como ella se negaba e iba a coger un taxi, Roman subió el coche a la acera, la agarró por el brazo y la metió en el coche, metiéndose también la amiga de María Purificación . Ya en el interior del vehículo siguió pidiéndole el dinero, diciendo que las iba a matar a ellas dos y a él mismo y lo pusiera en el salpicadero, hasta que finalmente circuló hacia Vilasobroso donde paró el vehículo, saliendo entonces del mismo tanto María Purificación como su amiga; Roman le dijo a María Purificación que la iba a tirar por la barandilla, dándole finalmente María Purificación 500 euros a Roman cuando el marido de la amiga le dijo que se los diera para que se fuera".

Para que pueda condenarse por el delito imputado es necesario demostrar que concurren todos y cada uno de los elementos definidores de la referida infracción penal, como lo son el apoderamiento de bienes ajenos logrado a través de la violencia e intimidación y perpetrado con ánimo de lucro.

La acción depredatoria característica de este tipo de delitos viene caracterizada por el uso exclusivo, alternativo o concomitante de intimidación o violencia. La intimidación es jurisprudencialmente identificada como el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al ofendido un sentimiento de miedo o angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, sin que deba ceñirse su presencia a la existencia de armas u otros objetos peligrosos, bastando para que pueda ser apreciada con la presencia de palabras o actitudes conminatorias o amenazantes, cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados...) resulten idóneas para la consecución del efecto intimidatorio pretendido. (STS 23.12.98, 24.01.89 o 21.12.90 ). Ello no obsta, sin embargo, para obviar la importante carga subjetiva de que la intimidación se ve revestida, lo que obliga necesariamente al Juzgador a ponderar de manera adecuada todas las condiciones que rodean el hecho enjuiciado, así como la situación del agraviado, lugar, tiempo y cualesquiera otras perspectivas fácticas de razonable valoración, como también ha puesto de manifiesto nuestro más Alto Tribunal en sentencias de 20.6.92 ó 9.10.92 .

La prueba practicada en el procedimiento ha resultado insuficiente para acreditar la concurrencia de los referidos elementos en el actuar del acusado. En efecto, la negativa de éste sobre la comisión de los hechos enjuiciados y la sorprendente ausencia de la perjudicada en el plenario, toda vez que no fue propuesta como testigo por ninguna de las partes, han provocado una debilidad extrema en los soportes sobre los que la Acusación Pública apoyaba su imputación, puesto que carecemos de elementos de enjuiciamiento que permitan concluir cómo, efectivamente, el comportamiento del acusado creó la situación de miedo o desasosiego que provocó que, ante la actitud de su esposo, María Purificación le entregase finalmente los 500 euros que aquél le reclamaba. En este extremo resulta llamativo que la única persona que verdaderamente podía relatar los hechos en su realidad y cómo le afectaron anímicamente, no haya sido citada a juicio por ninguna de las partes, por lo que se carece innecesariamente de prueba directa sobre el hecho enjuiciado. Ello genera una duda acerca de la concurrencia del elemento típico de la intimidación, propio del robo, y esa duda que se plantea debe ceder en favor del acusado por aplicación del principio «in dubio pro reo» que informa la valoración de la prueba.

Pero, es más, siendo así que acusado y víctima son matrimonio y no constando que el régimen económico que rige en el mismo no sea el de gananciales, debemos también señalar que, contemplado desde otra perspectiva, tampoco se dan los requisitos del artículo 242 del Código Penal para tipificar la acción del acusado dentro del robo. En este aspecto es de destacar que uno de tales requisitos lo constituye el ánimo de lucro, y, en consecuencia, la necesidad de que el apoderamiento que se haga lo sea de «lo ajeno», condición que, evidentemente, no concurría en el dinero entregado por María Purificación a Roman supuestamente bajo los efectos de la intimidación ejercida por éste, dado que su titularidad, en su condición de bien ganancial, correspondía a ambos.

Por consiguiente, con revocación de la sentencia apelada, hemos de absolver al acusado y apelante Roman del delito de robo con intimidación del que venía siendo acusado y por el que fue condenado en primera instancia, pronunciamiento que tiene eficacia extensiva hacia el relativo a la responsabilidad civil por el que se le condena a indemnizar a la perjudicada en 500 euros, que ha de quedar sin efecto.

CUARTO.- Se mantiene el pronunciamiento que en materia de costas procesales contiene la sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roman , contra la sentencia de fecha 21 de Enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra .

Segundo.- Revocar asimismo parcialmente la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Absolver al encausado y apelante Roman del delito de robo con intimidación del que venía siendo acusado y por el que fue condenado en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto.- Mantener y ratificar los restantes pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia, incluido el relativo a las costas procesales.

Quinto.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.