Sentencia Penal Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 68/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación número 68 de 2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón

Juicio Oral 447/2008

SENTENCIA NUM. 124

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

Don ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

En la Ciudad de Castellón, a 9 de abril de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia 345/2009, dictada el día 14 de octubre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón en el Juicio Oral seguido en dicho Juzgado con el número 447/2008.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Segundo , representado por la procuradora Dña. María Carmen Ballester Villa, y como APELADOS Dña. Mariana , representada por el procurador Don Jesús Rivera Huidrobo y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Segundo , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en Jérica (Castellón) el 8 de septiembre de 1.984 con Mariana . De dicho matrimonio nacieron dos hijos llamados Antonia (8 de enero de 1.989) y Basilio (24 de marzo de 1.992). En virtud de sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada en fecha 24 de enero de 1.996 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Segorbe en su procedimiento número 214/95 el acusado venía obligado a pagar a su esposa en concepto de contribución a las cargas del matrimonio en forma de pensión alimenticia para los hijos comunes una cantidad de 300 euros mensuales (25.000 de las antiguas pesetas por cada uno), pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designara aquella, debiendo actualizarse anualmente dicha suma de acuerdo con las variaciones que experimentaran los índices de precios al consumo a partir de los dos años posteriores a la fecha del convenio regulador que fue aprobado por la sentencia.

Así las cosas el acusado, pese a ser conocedor de su obligación de pago, y sin que mediara causa justificada para ello, dejó de abonar la pensión entre los meses de octubre de 2.007 y junio de 2.008, ambos inclusive, siendo por aquél entonces el importe actualizado de la pensión 393 euros mensuales por ambos hijos, habiendo por ello la Sra. Mariana interpuesto denuncia en el mes de diciembre de 2.007 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Segorbe.

La Sra. Mariana adeuda al acusado una suma de 881,54 euros por un recibo de telefonía móvil de verano de 2.007. Asimismo, la Sra. Mariana instó un procedimiento de ejecución de títulos judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Segorbe (autos 284/2.008 ) mediante el cual, a través del embargo de la nómina del acusado, cobró los importes correspondientes a las pensiones de febrero, marzo, abril y mayo de 2.008. Con posterioridad al mes de junio de 2.008 el acusado ha venido cumpliendo con su obligación de pago de la pensión."

SEGUNDO.- El Fallo de dicha Sentencia dice literalmente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Segundo , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA, a razón de DIEZ EUROS (10 €) como cuota diaria, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al pago de las costas procesales, con expresa inclusión de las de la acusación particular.

Asímismo, y en vía de responsabilidad civil, el acusado vendrá obligado a indemnizar a su esposa Mariana , en la cantidad de MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS I1.083,46 €), más intereses legales, en concepto de pensiones alimenticias dejadas de abonar en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2.007 y el mes de junio de 2.008, ambos inclusive."

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que basó en infracción de normas del ordenamiento jurídico.

CUARTO.- Se dio traslado del escrito de recurso al resto de partes personadas, interesando todas ellas la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la Sección Primera, donde se acordó la formación del presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, procediéndose a una ulterior designación por Providencia de 24 de marzo de 2010, señalándose para la deliberación y votación del recurso el día 25 de marzo del año en curso.

Hechos

SE ACEPTAN los de la Sentencia apelada, EXCEPTO el párrafo segundo que queda redactado como sigue:

Así las cosas el acusado, pese a ser conocedor de su obligación de pago, y sin que mediara causa justificada para ello, dejó de abonar la pensión entre los meses de octubre de 2.007 y junio de 2.008, ambos inclusive, siendo por aquél entonces el importe actualizado de la pensión 393 euros mensuales por ambos hijos, habiendo por ello la Sra. Mariana interpuesto denuncia en el mes de diciembre de 2.007 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Segorbe. Durante el referido periodo, el acusado realizó únicamente tres pagos parciales, de 196, 50 € en el mes de diciembre de 2007, de 196,50 € en el de enero de 2008 y de 204,75 en el de febrero del mismo año.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución apelada, EXCEPTO en cuanto se opongan a los siguientes,

PRIMERO.- El recurrente presenta recurso de apelación consistente en infracción de precepto legal sobre la base de tres argumentos principales: en el primero de ellos sostiene que no ha existido dejación de sus obligaciones paternas, por cuanto ha venido haciendo frente a gastos a los que no está obligado, habiendo satisfecho, cuando ello ha sido posible, pagos parciales de la pensión de alimentos de sus dos hijos, por cuyo impago viene condenado en la instancia como autor de un delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal. Alega en segundo lugar, la inexistencia de material probatorio acreditativo de la existencia de capacidad económica para hacer frente a la referida pensión. Circunstancia ésta que, a su parecer, debiera conllevar su absolución del delito por el que ha sido condenado por el Juez a quo, al no tipificar el Código Penal los supuestos de imposibilidad de pago, sino de voluntariedad del impago. Junto a ello, argumenta también que se ha producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al habérsele obligado a probar su incapacidad para el pago, lo que supone el obligarle a presentar una prueba diabólica. Por último, aduce que la cuantía fijada por el Juez a quo en sede de responsabilidad civil ex delicto no es correcta por no haberse descontado de la misma tres pagos parciales que el condenado realizó de las pensiones correspondientes a los meses de diciembre de 2007 y enero y febrero de 2008.

Así pues, las alegaciones planteadas por el apelante, aunque no por este orden, van referidas a la vulneración de un derecho fundamental, la aplicación incorrecta del artículo 227.1 del Código Penal y a un error en la cuantía de la responsabilidad civil ex delicto a la que debe hacerse frente. Orden de exposición que será el que sigamos a la hora de dar debida respuesta a todas ellas en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- No puede otorgarse la razón al recurrente cuando afirma que se le somete a la obligación de presentar una prueba diabólica cuando se le imputa la carga de tener que demostrar su incapacidad sobrevenida para hacer frente a las pensiones de alimentos de sus hijos. Además de las resoluciones de esta Audiencia citadas por el Juez a quo, ha de traerse a colación aquí la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas número 293/2009, de 27 de julio , que alude a su vez a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de octubre de 2000 , en las que, en orden a la carga de la prueba, se señala que corresponde a la parte acusadora acreditar la obligación de pago, impuesta por sentencia judicial, y la falta de abono de la pensión, correspondiendo a la defensa por su parte, acreditar la imposibilidad sobrevenida de hacer frente a tal obligación. Consecuentemente, la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo del que se acusa ha de ser demostrada por las partes acusadoras, siendo predicable respecto de la otra parte hacer lo propio cuando alega la concurrencia de circunstancias excluyentes de la antijuridicidad o de la culpabilidad, sin que baste con su mera alegación. Así, si el acusado aduce en su descargo la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, dicha imposibilidad, que no constituye un elemento constitutivo del tipo (en cuyo caso sí correspondería a la acusación la carga de su prueba), sino un elemento excluyente del aquél, ha de ser probado por quien lo introduce en el proceso, para poder ser valorado por el órgano judicial.

Centrándonos ya en el caso que nos ocupa, consta en la causa el convenio regulador suscrito por el Sr. Segundo y por la Sra. Mariana , de fecha 25 de octubre de 1995 (f. 7), en el que se establece la obligación del Sr. Segundo de contribuir a las cargas de matrimonio mediante el abono de una pensión de alimentos para los dos hijos que ambos tienen en común, por importe de 50.000 pesetas (300 €). Cuantía que debía actualizarse según el incremento del I.P.C. transcurridos dos años desde la firma del referido convenio. Obligación reconocida por el propio Sr. Segundo . Consta también acreditado que el mismo no pagó las pensiones correspondientes a los meses comprendidos entre octubre de 2007 y junio de 2008, ambos inclusive. Con lo que existe prueba del impago de la pensión de alimentos correspondientes a un periodo total de nueve mensualidades ininterrumpidas, no pudiendo consecuentemente, admitirse la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia del apelante, por cuanto el Juez a quo ha contado con prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al proceso, de carácter suficiente para enervar la presunción de inocencia del ahora apelante.

TERCERO.- Íntimimamente relacionado con lo anterior se encuentra la aducida vulneración del artículo 227.1 del Código Penal . Y es en esta sede donde procede valorar la incapacidad de pago aducida por el recurrente. A este respecto alega el Sr. Segundo que no pudo hacer frente al pago de las pensiones de alimentos por haber satisfecho otros pagos extraordinarios de sus hijos (gastos de educación y deportivos), así como a deudas cuya titularidad corresponde a la Sra. Mariana (gastos del piso que la misma ocupa en precario junto con los hijos comunes). En orden a estas consideraciones es donde se alude a la compensación de deudas alegada por el apelante para justificar el impago del importe de dos mensualidades de dicha pensión. Se aduce también la imposibilidad del pago por haber estado en situación de desempleo y por haberse visto obligado a participar como acreedor en un concurso de acreedores, por cantidades que le son adeudadas. Además, presenta como medio probatorio de tal incapacidad documentos acreditativos de la incorporación de sus datos en el fichero ASNEF así como diversas reclamaciones de deudas.

Así pues, el apelante afirma que de las anteriores circunstancias se deriva su incapacidad para hacer frente al pago de las pensiones, por lo que se requiere, no sólo la prueba de la veracidad de tales circunstancias, sino que de la concurrencia de las mismas se derive la imposibilidad de hacer frente a la obligación contraída con sus hijos, lo que convertiría la conducta del impago de las mismas en atípica.

Procede por tanto, analizar si tales circunstancias han sido acreditadas y si de las mismas se deriva la imposibilidad de cumplimiento.

Como se ha dicho, consta acreditado en autos que el recurrente ha hecho frente a gastos extraordinarios derivados de los hijos, al igual que también se ha declarado probado que el mismo estuvo en situación de desempleo durante un mes. Lo que no resulta sin embargo acreditado, en contra de lo afirmado por el apelante, es que el mismo se haya visto inmerso en un concurso de acreedores en reclamación de deudas de las que es acreedor, pues ninguna prueba de ello se ha aportado. A ello hay que añadir que la Sra. Mariana recibió las pensiones correspondientes a los meses de febrero a mayo de 2008, tras serle embargado parte de su salario al Sr. Segundo como consecuencia de un proceso ejecutivo que aquella incoó contra éste en reclamación de las pensiones de alimentos que no había percibido. En cuanto a los documentos aportados para acreditar las dificultades económicas alegadas (ff. 133 a 145) van referidas, con excepción del mes de junio de 2008, a meses cuya pensión de alimentos, bien por vía de embargo o bien de forma voluntaria, ya fue entregada a la Sra. Mariana . Más detenidamente.

Respecto a la situación coyuntural de desempleo en que se vio inmerso el Sr. Segundo a finales del año 2007, nada más hay que añadir a lo ya dicho por el Juez a quo, pues su valoración se hizo de forma razonada y razonable, sin que pueda oponerse a la misma ninguna tacha.

En lo que se refiere al pago de los gastos extraordinarios por parte del recurrente, ha de coincidirse con el Juez de instancia en que el hacer frente a dichos pagos no es motivo suficiente para exonerar al apelante de su obligación de satisfacer la pensión por alimentos de sus hijos, que, conforme establece el TS en su sentencia 151/2000, de 23 de febrero , está llamada a facilitar "lo indispensable para cubrir todas sus necesidades perentorias, o dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir". Consecuentemente, el hacer frente a gastos extraordinarios no excluye la obligación de satisfacer los básicos. Únicos, por cierto, a los que se obligó el recurrente en el convenio regulador de la separación legal que suscribió con la Sra. Mariana . Ello implica que el decidir satisfacer aquellos, a los que no está obligado, con carácter preferente a éstos, sobre los que sí existe una obligación incumplida, es una decisión voluntaria del Sr. Segundo que no puede servir de justificación para su conducta.

Por otro lado, y aún admitiéndose el pago parcial de tres de las pensiones correspondientes a los meses de diciembre de 2007, enero y febrero de 2008, ello afectaría únicamente a tres de las nueve pensiones que no se satisficieron cuando se debió, por lo que no afecta al elemento típico objetivo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal , consistente en el incumplimiento de la obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, pues la causa aducida para no pagar las pensiones correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2007 fue la pretendida compensación de deudas. Compensación por cierto, expresamente prohibida por el artículo 151 del Código Civil que, además de definir al derecho de alimentos como irrenunciable e intransmitible, expresamente establece que "tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos". Y ya se ha declarado que no se ha acreditado probado que el impago de las correspondientes a los meses de marzo a junio, lo fuera por incapacidad económica.

En lo que al concurso de acreedores se refiere, como ya se ha dicho, contrariamente a lo alegado en el recurso, no hay en la causa prueba alguna que acredite dicha circunstancia. Tampoco se dice a cuánto ascienden los créditos que el Sr. Leandro ostenta contra las empresas a las que alude, ni en concepto de qué se le deben. Por el contrario, lo que consta en la causa es que el mismo se encuentra contratado, así como que la empresa Palancia Resort pagó al Sr. Leandro todo lo que le adeudaba, tal y como el propio Sr. Segundo reconoció en el acto de juicio oral. A todo ello ha de añadirse el hecho de que precisamente, como resultado del embargo que el Sr. Segundo ha sufrido como consecuencia del procedimiento ejecutivo que la Sra. Mariana incoó contra él, se procedió al pago de cuatro de los meses que adeudaba, lo que resulta indicativo de la capacidad económica para hacer frente a las pensiones que no materializó.

De todo ello se deduce, al igual que hizo en su resolución el Juez de instancia, que concurren todos los elementos para poder considerar al Sr. Segundo como autor del delito por el que viene condenado en la instancia.

CUARTO.- Alega el quejoso que el Juez a quo ha incurrido en error a la hora de fijar la cuantía a la que el mismo debe hacer frente en sede de responsabilidad civil ex delicto, al no haber tenido en cuenta tres abonos parciales de tres de las mensualidades de las que se han considerado impagadas.

La aportación de los documentos acreditativos de dichos pagos como medio de prueba no fue admitida por el Juez de Instancia por no haber sido presentados en el momento procesal oportuno, ya que por el letrado del acusado se solicitó su admisión en fase de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales cuando, conforme al artículo 786.2 LECrim debió haberse hecho tras la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa, momento en el que "a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno [...] sobre el contenido y la finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto". Habiendo sido jurisprudencialmente admitida la admisibilidad de las pruebas siempre que: "a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión" (STS de 11 de octubre de 2006 ).

Ante tal situación, al apelante le queda abierta la posibilidad de solicitar nuevamente en sede de apelación la admisión de las pruebas que le fueron indebidamente denegadas, "siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta" (art. 790 LECrim ). Petición que ha de ser resuelta mediante Auto por la Audiencia, permitiéndose con ello que dicha decisión sea recurrible por cualquiera de las partes personadas (art. 791 LECrim ). Tampoco dicho trámite procesal ha sido cumplido.

No obstante, y dado que el apelante afirmó en su declaración en el plenario (minuto 19 de la grabación) que había efectuado pagos parciales, y que su letrado intentó infructuosamente aportar pruebas acreditativas de dichos abonos, en aras a la justicia material, procede dirimir la determinación de la cuantía que en concepto de responsabilidad civil deberá abonar el Sr. Segundo a la Sra. Mariana para la fase de ejecución de sentencia. Y ello por dos motivos: en primer lugar, porque su admisión en esta fase sin que la acusación particular ni el Ministerio Fiscal hayan podido aducir nada en su contra resultaría contrario al principio de igualdad de partes, generando con ello indefensión. Al dirimir la determinación de la cantidad a la fase de ejecución, se da otra oportunidad al apelante de aportar los documentos que demuestren los pagos parciales realizados, y al resto de partes oponer cuánto estimen oportuno en defensa de sus intereses. En segundo lugar, porque de ser cierto que se realizaron pagos parciales, se obligaría a pagar más al Sr. Segundo de lo que legalmente procede que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 227.3 del Código Penal , no es sino la cuantía correspondiente a las pensiones efectivamente impagadas.

Ello nos lleva a estimar este motivo del recurso.

QUINTO.- De los anteriores razonamientos se sigue necesariamente la estimación parcial del recurso, revocando la resolución de instancia únicamente en lo referente a la determinación de la cuantía que en concepto de de responsabilidad civil debe abonar el Sr. Segundo a la Sra. Mariana .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segundo contra la Sentencia 345/2009, dictada el día 14 de octubre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón en el Juicio Oral seguido en dicho Juzgado con el número 447/2008 y REVOCAMOS la resolución impugnada únicamente en lo referente a la determinación de la responsabilidad civil ex delicto, dirimiendo la determinación de la cuantía al trámite de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.