Sentencia Penal Nº 124/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 16/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: P.A. 16/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 16/2010

SENTENCIA Nº 124/2010

Magistrados de la Sección 30ª

PRESIDENTE:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

MAGISTRADOS:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a 10 de mayo de 2010

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo P.A. 16/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delito de estafa, contra los acusados Natividad , mayor de edad, nacida el día 24 de noviembre de 1963 en Madrid, hija de Casiano Juan y de Soledad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , con domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM001 , Casa NUM002 , Urbanización DIRECCION001 , Marina Golf, Rincón de la Victoria (Málaga), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, e Ernesto , mayor de edad, nacido el día 13 de octubre de 1963 en Madrid, hijo de Josefa y de Amalia, de nacionalidad española, con DNI nº NUM003 , con domicilio c/ DIRECCION000 NUM001 , Casa NUM002 , DIRECCION001 , Marina Golf, Rincón de la Victoria (Málaga), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido partes el Ministerio Fiscal, como Acusación Particular Clara , representada por el Procurador D. Javier del Amo Artes y defendida por la Letrada Dª Isabel del Amo Artes, y dichos acusados representados por el Procurador D. José Javier Checa Delgado y defendidos por la Letrada Dª Piedad Jara Novillo.

Ha sido ponente la Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1º del CP , considerando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, y pago de las costas, y que en concepto de responsabilidad civil adjudiquen a Clara la vivienda NUM004 y trastero de la c/ DIRECCION002 nº NUM005 de Madrid, con nulidad de la escritura de compraventa otorgada a favor de MONTEMORANA, S.L. de fecha 17 de julio de 2002 así como a indemnizarla conjunta y solidariamente en la cantidad de 22.584,82 euros, más el interés legal del dinero, así como los perjuicios que se determinen en ejecución de sentencia, siendo responsable civil subsidiaria MONTEMORANA, REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.1º, 6º y 7º, y 2 , en relación con el art. 74 del CP , y de un delito del estafa del art. 251.3 del CP , considerando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativa s de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de 8 años de prisión de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, y pago de las costas incluidas las de esa Acusación, y que en concepto de responsabilidad civil restituyan a Clara en sus derechos sobre el solar de la c/ DIRECCION002 nº NUM005 de Madrid, y sobre la obra nueva allí construida, adjudicándosele el piso NUM004 , de la citada finca, en las condiciones establecidas en el contrato con MONTEMORANA S.L., debiendo cumplirse las exigencias legales necesarias para la consolidación de sus derechos en el Registro de la Propiedad, otorgándose a costa de los acusados los actos e instrumentos correspondientes y declarándose la nulidad de las escrituras públicas de fecha 17 de julio de 2002, 16 de agosto de 2002, 17 de julio de 2002, 17 de julio de 2002, 26 de septiembre de 2003 y 27 de febrero de 2004, enumeradas en el escrito de acusación. Además se solicita con carácter subsidiario que los acusados indemnicen a la Sra. Clara en la cantidad de 5.402.799 pts. (32.471,46 euros) por daños materiales, en la cantidad de 90.000 euros o la que se determine en ejecución de sentencia para indemnizar la diferencia de valor que ha experimentado la propiedad inmobiliaria en Madrid desde el año 2001 hasta la fecha en que se efectúe el pago, y 12.000 euros por daños morales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa que se imputa a los acusados.

Se han de recordar los elementos configuradotes del delito de estafa, y a este respecto la STS de 16.7.2008 señala que "La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado (STS 79/2000, 2de 27 de enero ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (SS.T.S. 161/2002, de 4 de febrero; 47/2005, de 28 de enero ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SS.T.S. 594/2002, de 8 de marzo, y 2202/2002, de 2 de enero de 2.003; 1485/2004, de 15 de diciembre; 57/2005, de 26 de enero ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (SS. 514/2002, de 29 de mayo; y 367/2003, de 12 de marzo ); es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal (SS de 6 de abril y 12 de diciembre de 1.981, 27 de mayo de 1982 y 23 de febrero de 1983 ) y, en segundo lugar, que sea "idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven (SS de 26 de marzo de 1982; 29 de marzo de 1990 y 101/2002, de 2 de febrero ), capaz de mover la voluntad normal de un hombre (S de 10 de febrero de 1987 ), es decir, como sostienen las SS de 5 y 24 de marzo y 24 de septiembre de 1.981 , que "sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio".

(...) Centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de estafa", se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae".

SEGUNDO.- Pues bien, atendiendo a los requisitos exigidos en el delito de estafa, se considera que no se ha acreditado que haya concurrido el elemento esencial de tal delito, esto es, el engaño.

Se sustenta por las acusaciones que la perjudicada resultó engañada en el mismo momento en que, en la firma de la escritura de 17 de julio de 2002, la acusada Natividad , actuando como administradora de la mercantil Montemorana, S.L., y en virtud del poder otorgado por Mª Clara el 12 de junio de 2001 ante el Notario D. José Manuel García Collantes (folio 397), vendió la parte de la que ésta era titular en la comunidad de bienes (una sexta parte) a la citada sociedad, a la que también representó la misma acusada, haciéndose constar que el precio se había pagado, y de tal manera quedó excluida la Sra. Clara de la comunidad de bienes. No cabe duda de que el tenor de tal escritura (folio 85), al vender la Sra. Clara su sexta parte indivisa en la comunidad a la mercantil Montemorana, quedaba fuera de la comunidad, y que la firma de tal contrato, sin conocimiento por parte de la afectada, y con la referencia a la entrega del precio, lo que se reconoce que no es cierto, pudiera plantear algún tipo de irregularidad formal, aún no discutiéndose que las facultades de la administradora de la mercantil pudieran derivarse del poder notarial recibido de la comunera, no obstante lo cual ello no convierte este negocio en una actuación engañosa generadora de un delito de estafa.

Y ello porque ni de las diligencias practicadas, ni de la prueba practicada en el acto del juicio, se desprende que, mediante este contrato, los acusados pretendieran hacer suya la parte perteneciente a la Sra. Clara en la comunidad de bienes o despojarla de todo derecho a ella, al mismo tiempo que se la haría creer que seguía siendo propietaria para que continuara pagando todos los gastos derivados de la adquisición.

Aparte de los documentos públicos, la prueba de la acusación se ha centrado en la declaración de quien como perjudicada ostenta la Acusación Particular en este procedimiento, Clara , cuyo contenido no puede sino calificarse de impreciso, vago, poco claro y falto de concreción, tanto en cuanto a fechas o contratos como a hechos sucedidos, lo cual es de suma importancia para poder a calificar de engañosa la conducta de los acusados.

La Sra. Clara recordaba haber suscrito el contrato de adhesión, pero afirmó que había firmado papeles que por su desconocimiento muchas cosas no las entendía. Dijo que había dejado de pagar las cuotas en dos ocasiones distintas, y que recibió una carta del acusado en que le informaba de que se iba a firmar la escritura a finales de ese mes de septiembre, que el acusado le acompañó a ver el piso, aunque no le llevó al banco, y que pasado un tiempo sin tener noticias de los acusados, pues el teléfono de la sociedad no lo cogían, ya lo puso en manos de su abogado.

Pues bien, entre los documentos obrantes en el procedimiento aportados con la querella se encuentran los Estatutos de la Comunidad de Bienes (folios 64 y ss), que tenía en su poder la Sra. Clara , por lo que se encontraba en condiciones de conocer su contenido, entre otras la cláusula 7ª , que facultaba a la gestora la facultad de vender, enajenar, sustituir y novar cuotas indivisas o partes privativas del inmueble que los comuneros puedan adquirir cuya titularidad resultase rescindida o extinguida por incumplimiento de las obligaciones fundamentales que asume el comunero, y las cláusulas 13ª y 14ª en cuanto a la pérdida de la condición de comunero y consecuencias de ello; al mismo tiempo, en el contrato de adhesión (folios 50 y ss) se establece en la estipulación 11ª que "si el comunero... no realizase los pagos previstos en la forma señalada en el Anexo de obligaciones económicas... se entenderá que renuncia voluntariamente a su condición de comunero o copropietario...", constando dichas condiciones de pago al folio 33 mediante documento aportado con la querella.

El caso es que con tales condiciones, desde marzo de 2001 a junio de 2002, se debían abonar 16 cuotas, no constando en las actuaciones que la Sra. Clara ingresara más de 13 cuotas, mediante ingresos hechos en los meses de marzo a septiembre, noviembre (correspondiendo a octubre) y diciembre (correspondiente a noviembre) de 2001, enero (pago imputado a diciembre de 2001), febrero (se paga enero), marzo (se pagó febrero), mayo (en que se paga marzo) de 2002, por lo que a la firma de la escritura de constitución de hipoteca sobre el solar, la Sra. Clara no se encontraba al frente de sus obligaciones por haber atendido el pago de las 16 cuotas pactadas. Por tanto, la querellante no estaba cumpliendo las condiciones del contrato, y de acuerdo con las estipulaciones aceptadas y firmadas por ella, podía ser excluida de la comunidad, con las penalizaciones que asimismo estaban pactadas.

Por otra parte, la Sra. Clara reconoció en el juicio que se le había enseñado el piso, hecho al que no se hacía mención en la querella, y manifestó que mediante la carta recibida tuvo conocimiento del banco que se encargaría de la hipoteca, pero no supo nada más, no habiendo podido comunicarse con los acusados. Frente a esa afirmación, al juicio compareció como testigo Federico , que en septiembre de 2003 era Director de la sucursal del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa de la c/María de Molina, que declaró que el acusado acompañó a la Sra. Clara al banco para que la informara sobre la operación de subrogación en la hipoteca, y así se hizo, la Sra. Clara abrió una cuenta, y ya no volvió más, habiendo intentado ponerse en contacto con ella varias veces, sin éxito. Es decir, dicho testigo desmintió por completo la versión ofrecida por la Sra. Clara en su declaración en el juicio.

Así, nos encontramos con que a pesar de la irregularidad que pudiera haberse cometido al haber comprado la gestora la titularidad de la cuota que la Sra. Clara tenía en la comunidad de bienes, de los actos posteriores no se desprende que los acusados tuvieran intención de apropiarse de la vivienda que se iba a construir y de perjudicar a la comunera en las cantidades que había abonado y las que seguía pagando. Y ello porque según resulta de las actuaciones y de la declaración de los acusados, se siguió tratando en todo momento a la Sra. Clara como comunera. Así lo declaró el acusado Ernesto , que afirmó que la operación de venta de la cuota de la Sra. Clara se hizo para no perjudicar a ella ni a la comunidad, porque al no estar aquélla al corriente en el pago de las cuotas, lo que procedía era rescindir el contrato con las penalizaciones correspondientes, y como él era conocedor de que la situación económica de la Sra. Clara era difícil, intentó salvar la situación poniendo la sexta parte de la comunidad a nombre de Montemorana, pero con la intención de, posteriormente, transmitirle la propiedad a la Sra. Clara . Por eso, en junio de 2003 le requirió formalmente para que abonara las cantidades que tenía pendientes, por eso también la avisó, como a los demás comuneros, de la fecha aproximada de la firma de la escritura, le enseñó el piso y la acompañó al banco para que se subrogara, si le interesaba, en el préstamo hipotecario, remitió asimismo los datos de la Sra. Clara al notario el día de la firma de la escritura (folios 219 y ss.) y, finalmente, puso a su nombre el boletín de la luz (folio 216) y le comunicó el resultado de unas obras de impermeabilización.

La declaración del acusado Ernesto fue extensa, clara y precisa, no así la de la acusada Natividad al manifestar que, aún cuando ella era la administradora de la sociedad, toda la gestión de ésta y los trámites de la comunidad de bienes los había llevado el acusado, que era su pareja, y las explicaciones ofrecidas por éste resultan coherentes y lógicas en función de la situación descrita, más consistentes y lógicas que las de la testigo Sra. Clara , cuya versión le pareció al Tribunal menos verosímil que la del acusado.

Y una vez contrastadas todas las pruebas, documentales y las de carácter personal, que tuvieron lugar en el juicio, se considera que no desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados; no se ha acreditado según se ha dicho que su intención fuera excluir a la Sra. Clara de la comunidad de bienes, y despojarla de la vivienda que se iba a construir tras haber pagado parte de su importe, ni mucho menos que hubiera una situación de engaño permanente en el tiempo, sino que en todo momento pretendieron mantener el derecho de la Sra. Clara a adquirir la vivienda que se le había asignado, porque sólo de esa forma se pueden entender las comunicaciones mantenidas con ella (aún cuando ésta niegue haber recibido alguna de las cartas que se le enviaron), el que se le facilitara el contacto con el director del banco que llevaba la operación y el que hasta se diera sus datos, junto con los de los demás comuneros, para la firma de la escritura de adjudicación, actuaciones que no era necesario que se produjeran pues frente a terceros, sea el banco, sea el notario, quien en ese momento ostentaba la condición de comunero era la mercantil Montemorana, por lo que precisamente la introducción de los datos de otra persona, la Sra. Clara no puede entenderse más que con la finalidad de que fuera ésta, finalmente, la titular de la vivienda, actuándose con una transparencia en las actuaciones tendentes a la adjudicación final de la vivienda a la acusadora que se concilian mal con la situación de engaño que se pone de manifiesto por las acusaciones.

Y sólo en un marco de una cierta desatención o desidia, puede entenderse la postura de la Sra. Clara , que si sabía que la escritura iba a firmarse en el mes de septiembre de 2003, y por tal razón en ese mes habló con el director de una oficina bancaria para subrogarse en la hipoteca existente, o constituir una nueva, no se explica, ni ha aclarado la interesada, cómo esperó todo un año sin ponerse en contacto con los acusados para interesarse por la vivienda, parece que dejando en manos de la gestora el cumplimiento de las obligaciones que sólo a ella como comunera le correspondían.

Dice la STS de 3.5.2007 en relación con los requisitos integrantes del delito de estafa, que "Es necesario -como lo reconoce tanto la jurisprudencia, como la doctrina y la ley- que el error haya sido producido por el engaño. Éste, por lo tanto, debe ser la "causa" del error. Esa relación, denominada con frecuencia causal, sin embargo, se debe excluir cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio". Y la STS de 7.7.2005 , señala que "El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

Así pues, aún cuando en mera hipótesis pudiera mantenerse la existencia del engaño que se alega, no podría sino imputarse el error generado a la propia víctima, quien con la más mínima diligencia en su actuación podría haber evitado el resultado, perjudicial para sus intereses, finalmente producido.

TERCERO.- Por último, por la Acusación Particular se han calificado los hechos, asimismo, como un delito de estafa del art. 251.3 del CP , que se refiere al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, acusación que fue formulada en el juicio oral por primera vez, aunque no se objetó nada por la defensa.

Dice la STS de 1.6.2009 que "Como estafa impropia que es, la naturaleza de la simulación no supone exclusivamente celebrar un contrato por otro, que es el disimulado (que aquí por cierto también concurre), sino celebrar un contrato sin facultades para llevarlo a cabo, engañando y perjudicando a un tercero con su actuación, pues en tal caso ese inexistente negocio jurídico se encuentra simulado, al carecer de poder jurídico para poder consumarlo.

A tal efecto, nos dicen las SSTS de 30-1-1995 y 18-2-1991 que "el delito de estafa ejecutado a través de un contrato simulado, tipificado en el art. 532.2º del Código Penal de 1973 denominado por la doctrina, falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos:

a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa);

b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes;

c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción".

Las mismas razones expuestas anteriormente son de aplicación para excluir la concurrencia de este delito y ello porque, aunque en el contrato de compraventa celebrado sobre la sexta parte de la comunidad de bienes perteneciente a la Sra. Clara , se afirma que el precio se ha pagado, lo que de acuerdo con lo manifestado por los acusados y por la acusadora no es cierto, y podría ser causa de nulidad del contrato por falta de uno de los elementos esenciales del mismo a tenor de los arts. 1261 y 1274 y ss. del CC , faltaría en cualquier caso el elemento subjetivo del delito, el ánimo de causar a un tercero un perjuicio patrimonial, pues ya se ha explicado en los precedentes razonamientos jurídicos que de las pruebas practicadas no se desprende que esa fuera la intención de los acusados y sí resultan creíbles, por el contrario, las afirmaciones realizadas por éstos de que la finalidad de la operación era no perjudicar ni a la comunidad de bienes ni a la Sra. Clara y que su intención era que el piso, finalmente se escriturara a nombre de esta última.

En definitiva, con independencia de las consecuencias que en el ámbito civil pueda tener la celebración, en los términos descritos, del contrato de compraventa en virtud del cual la Sra. Clara vendió su participación en la comunidad de bienes a la mercantil Montemorana, al no apreciarse la concurrencia de todos los elementos necesarios para la existencia de los delitos, no se ha practicado en el juicio prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia de los acusados respecto de ninguno de los dos delitos imputados, y por ello procede su absolución de los mismos, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que pueda ejercer la acusadora particular.

CUARTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal , procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER a los acusados Natividad E Ernesto de los delitos de estafa de los que veían acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.