Sentencia Penal Nº 124/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 17/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PO 17/2011

SECCIÓN DECIMOQUINTA Abreviado núm. 4788/2010

Jdo. Instr. 9 MADRID

S E N T E N C I A Nº 124

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ana REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a quince de abril de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Eleuterio , mayor de edad, representado por el Procurador DOÑA CONCEPCION DONDAY CUEVAS y asistido del Letrado DOÑA FRANCIA ELENA ZULOAGA CARDONA.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 12 de abril de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil núms. nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y pericial consistente en la declaración de la Jefa del Laboratorio de Estupefacientes y el guardia civil que efectuó la tasación de la droga número NUM004 - NUM005 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 369.1.5º, 374 y 377 del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 1.844.902,92 euros, comiso de la sustancia y billete intervenidos y costas.

En el acto del juicio oral modificó el punto primero en el sentido de otorgar a la droga incautada el precio que fije la sala conforme a las tablas establecidas para la fecha en la que se produjeron los hechos. En el punto dos añade que la multa se determinará teniendo en cuenta la cantidad determinada conforme a las tablas correspondientes.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, considera que concurriría la atenuante de estado de necesidad y la analógica de drogadicción. Solicita en este caso la imposición de la pena inferior en grado.

Hechos

El día 15 de Agosto de 2010, sobre las 11:45 horas, Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en República Dominicana, titular del pasaporte nº NUM006 arribó al aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo de la compañía Air EUROPA nº vuelo NUM007 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana). En la Sala de Llegadas nº 1 de la Terminal Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia detractaron, a través del monitor del escáner, que en sus dos maletas, una de color gris de la marca "KINGS" y otra de color azul marino de la marca "MODS", con etiquetas de facturación correlativas nº NUM008 y NUM009 y NUM008 y NUM009 , a su nombre, con destino final Madrid, portaba, en el interior de la maleta "KINGS", una olla metálica con tapadera que, en un doble fondo situado en su base, contenía un polvo blanco que ulteriormente analizado resultó ser cocaína con un peso neto de 950,0 gramos con una pureza del 62,1%; es decir, que la cocaína pura era de 589,95 gramos . Y, en la de la marca "MODS", tres botellas de ron Brugal con un líquido ámbar sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 3.170,0 gramos de cocaína con una pureza del 40,0%; es decir que la cocaína pura era de 1.268 gramos . Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 1.857,95 gramos de cocaína pura.

La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 90.235,90 euros en venta al por mayor, la transportó el acusado con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

El acusado es consumidor ocasional de cocaína, sin dependencia a tal sustancia.

Fundamentos

Sobre los hechos

El acusado, en su declaración ante el instructor, prestada el 15 de agosto de 2010, con todas las exigencias legales, manifestó que venía a España desde República Dominicana siendo su destino final Zaragoza. Que traía tres botellas y una olla en su equipaje, que venía como mula, que sabía que traía droga y le pagaban 7.000 euros por ello pero sabía lo de las botellas, no sabía lo de la olla. Que en Zaragoza le esperaba un señor al que llaman " Pulpo ", al que debía hacer entrega de la mercancía.

En el plenario, dijo desconocer tanto la sustancia como la cantidad desustancia que transportaba. Dijo que facturó dos maletas en Santo Domingo pero en Madrid le dieron dos diferentes. Que no eran suyas ni las botellas (de las que salían "grumos de ron") ni la olla (de la que brotó polvo cuando la partieron). Que no recuerda si las abrió él.

Ello no obstante, tales declaraciones exculpatorias han de entenderse como manifestación del ejercicio de su legítimo derecho a la defensa pues la prueba practicada evidencia, sin el menor atisbo de duda, que tanto la maleta de color gris de la marca "KINGS" como la otra maleta de color azul marino de la marca "MODS", eran de su propiedad y fueron facturadas por él en Sao Paulo:

1º:- Porque las maletas portaban sendas etiquetas de facturación correlativas nº NUM008 y NUM009 y NUM008 y NUM009 , en ellas figuraba el pasajero al que correspondía -" Eleuterio "-, el vuelo en que habían llegado a Barajas - NUM007 y cuál era su destino, Madrid. Así figura en la documentación que fue incautada en su poder y que obra en el interior del sobre unido al folio 1 de la causa.

2º.- Los Guardias Civiles que prestaban servicio en el escáner móvil, al detectar la presencia de efectos sospechosos en el interior de las maletas descritas montaron un dispositivo de vigilancia y constataron que el acusado recogía las maletas en las cintas de equipajes.

3º.- Además, mediante tales etiquetas de facturación, unidas a las maletas, y el billete de vuelo que portaba Eleuterio , corroboraron que era el propietario. Además, abrió personalmente las maletas. Así lo declararon en el plenario los agentes NUM002 y NUM003 .

4º.- El acusado admitió haber facturado en el aeropuerto de Santo Domingo dos maletas y ya hemos dicho que ante el instructor reconoció los hechos.

5º.- De otro lado, puede afirmarse además con carácter general, conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, que el transporte de tal cantidad de droga (casi dos kilogramos), en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si se considera que al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio de un tercer -el del encartado.

Por lo expuesto, que hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al procesado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, la pertenencia de las maletas en las que se intervino la droga, y las manifestaciones de los agentes intervinientes dando cuenta de la ocupación de la droga y del lugar de transporte.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 51 a 53 de la causa). Así lo ratificó en el plenario la Jefa del Laboratorio de Estupefacientes quien informó que el análisis de la droga se había efectuado sobre una muestra representativa y homogénea (59,0 gramos del líquido ámbar y 21,0 gramos del polvo blanco) que es extrapolable a la totalidad de la muestra incautada, acorde con el procedimiento de Naciones Unidas para el uso de los Laboratorios de Estupefacientes. Por tanto, la petición de nulidad efectuad por la defensa carece de valor alguno pues ni siquiera ha solicitado una contraprueba.

El Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia nº 191/2010, de 23 de febrero y en la nº 534/2009, de 1 de junio , con respecto a las impugnaciones meramente formales o retóricas de pericias de análisis de la sustancias estupefacientes, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ , normas que permiten corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias carentes de cualquier fundamento. En este sentido la STS. 72/2004, de 29 de enero , exige que la impugnación no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia. Es lo que ocurre en le presente supuesto en el que la defensa del acusado impugnó la pericia pero no acreditó indicio serio alguno y ni siquiera sospechas fundadas de que la droga analizada no fuera la intervenida ni que el análisis no se ajustara a los cánones científicos exigibles ni a las normas protocolarias que se aplican en esta clase de pericias.

El informe sobre tasación de drogas obra a los folios 64 y 65 de las actuaciones. Al acto del juicio compareció el agente de la Guardia Civil nº NUM004 quien admitió, como adujo la defensa del acusado, que en el informe había incurrido en un error pues pese a que se debe tener en cuenta para establecer el precio el peso y pureza de la sustancia aprendida (950,0 gramos con una pureza del 62,1%, 589,95 gramos de cocaína pura y 3.170,0 gramos de cocaína con una pureza del 40,0%; es decir que la cocaína pura era de 1.268 gramos) , los cálculos se habían efectuado, por error, tomando en consideración el peso de la droga pero no su riqueza media sino la cantidad de la muestra analizada(950,0 gramos con una pureza del 21,0%, y 3.170,0 gramos de cocaína con una pureza del 59,0%). Ello no obstante, teniendo en cuenta el valor de la droga para el segundo semestre de 2010, el valor que la cantidad total de droga pura, 1.857,95 gramos , hubiera alcanzado en el mercado ilícito sería: en la venta al por mayor 90.253,90 euros ; en la venta al por menor 240.846,87 euros y, en la venta por dosis, 405.150,12 euros. Se debe estar a la más beneficiosa para el acusado, precio de venta al por mayor.

Por tanto, ni se ha causado indefensión al procesado ni existe razón alguna para declarar la nulidad de la tasación.

II. Fundamentos de derecho

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 , que modifica el Código Penal, en los artículos 368 y 369.1. 5ª , preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera . Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 1.857,95 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo .- Del referido delito es responsable en concepto de autora el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa sostiene en el acto de juicio que debe tenerse en cuenta que el acusado ejecutó los hechos como consecuencia de su penuria económica, invocando genéricamente el estado de necesidad .

La esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En el caso de Eleuterio no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta) pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia. Tampoco como difícil pues no es compatible con una mala situación económica el viajar de Santo Domingo a Madrid en el día en que fue detenido y también un mes antes: el 22- 07-10, como se constata tras el examen del pasaporte que le fue intervenido.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS. 191/2010, de 23-2 y 577/2008, de 1-12 ) que el consumo de sustancias estupefacientes , aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente , aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12).

En este caso, ha de rechazarse la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción solicitada. A los folios 98 a 100 consta el resultado de la analítica para la detección de drogas de abuso sobre una muestra de 2,5 cm. de vello púbico tomada al acusado el 05-11-2010 (recordamos que la detención se produjo el 15-08-2010)así como de orina; en él se dice que la analítica de orina permite descartar el consumo reciente de las drogas analizadas (heroína, cocaína, metadona, anfetaminas, benzodiacepinas, metabolitos de cannabis y propoxifeno y metabolitos) y los del pelo púbico indican que se ha consumido cocaína pero no se puede precisar el periodo de tiempo por las características de la muestra. Durante el juicio oral no s efectuó al acusado ni una sola pregunta sobre tal particular. Por tanto, no consta que el consumo abusivo de cocaína, si este afecta a la capacidad de entender y querer del acusado. Dada la naturaleza del delito cometido y la no poca complejidad de la operación de tráfico de drogas, no puede apreciarse una relación del delito cometido y la carencia de drogas, tampoco que su conducta haya sido determinada por una necesidad perentoria de satisfacer el consumo de la sustancia o de hacer frente al pago de deudas que su consumo hubiera generado.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarla en seis años y un día, pena que la Sala impone en aquellos supuestos en los que la cantidad de droga transportada está comprendida en una horquilla de 750 gramos a 3.000 gramos.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente así como del billete de vuelo incautado (artículo 374 del Código penal ).

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Eleuterio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.253,90 euros ; (noventa mil doscientos cincuenta y tres euros con noventa céntimos de euro). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, también el del billete.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.