Sentencia Penal Nº 124/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 6/2010 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00124/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000006 /2010 Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /01/0

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00124/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

Sección nº 001

Rollo: 0000006 /2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de HARO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /01/0

SENTENCIA Nº 124 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

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En LOGROÑO, a veinticuatro de Junio de dos mil once

Visto, ante esta Audiencia el juicio oral y público la presente causa penal 6/2010, sobre delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA , seguida contra D. Carlos Jesús , con Pasaporte nº NUM000 , nacido el 27 abril 1934, hijo de Russo y Nicoreta, con domicilio en Avd. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Santo Domingo de la Calzada, representado la procuradora doña Mª Teresa Zuazo Cereceda, con defensa de la letrado doña Mª Pilar Grandez Fraile; declarado INSOLVENTE por auto dictado por el Juzgado instructor el día 12 de abril de 2010, en PRISION , desde el día 14 de enero de 2010, fecha de su detención, hasta la actualidad; habiendo sido parte acusadora, la procuradora doña Virginia Solas Ortega en representación de doña Eugenia , con defensa del letrado doña Marta Campo Cidrian, y acusación pública el Ministerio fiscal, con ponencia de la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- En Sumario Ordinario núm. 1/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Haro, está acusado Carlos Jesús . Tramitada la causa conforme a Ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 6/2010, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el día 31 de Mayo de 2011.

SEGUNDO : Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, retirando la petición de indemnización a Eugenia por las heridas y el tiempo de curación, y manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la agravante de parentesco, procediendo la imposición a Carlos Jesús de la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Eugenia , de su persona, de su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de nueve años, y abono de las costas.

Por la defensa de Carlos Jesús se interesó la libre absolución.

Hechos

UNICO.- , En la tarde del día 14 de Enero de 2010, en el domicilio de ambos en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de Santo Domingo de la Calzada, tuvo lugar una discusión entre el acusado, Carlos Jesús , con pasaporte italiano NUM000 , nacido en Italia el 2 de Abril de 1936, sin antecedentes penales, privado de libertad desde el 15 de Enero de 2010, y su esposa, Eugenia , discusión que se originó porque Eugenia le pidió dinero a su esposo para comprarse una chaqueta y este se negaba a darle el dinero. En el curso de la discusión, Carlos Jesús agarró a su esposa de la pierna acercándola hacia la ventana, que estaba semiabierta, diciéndole que la iba a tirar por la ventana, y a continuación la empujó y la tiró sobre la cama, dándole puñetazos en el estómago, diciéndole que la iba a ahogar, que la iba a cortar en trocitos y esparcirlos; y agarrándola del cuello, presionando fuertemente con ambas manos, manteniendo la presión en el tiempo, con intención de ahogarla, , logrando Eugenia zafarse propinándole una patada en la pierna a su esposo, y encerrándose Eugenia en el cuarto de baño, del que salió cuando llegó a su domicilio su amiga Salome , a la cual había llamado previamente por teléfono, muy asustada, relatándole el episodio.

Consecuencia de estos hechos Eugenia presentó eritema en región occipital derecha del cuero cabelludo; erosión alargada de unos 6 cm. en región epigástrica del abdomen; eritema y erosiones alargadas muy superficiales en región interna de rodilla derecha; y conjunto lesional consistente en zona de petequias marcadas sobre ligera equimosis en región anterolateral de ambos lados del cuello, conformando líneas alargadas paralelas entre sí en dirección ligeramente oblicua de región debajo de ángulo mandibular a región medial inferior del cuello, ocupando en ambos lados una zona de aproximadamente seis por siete centímetros, y equimosis en región inferior derecha supraclavicular medial de unos 4 cm. de diámetro. Eugenia , tardó siete días en curar de las heridas sufridas, durante los que no estuvo impedida para la realización de sus actividades habituales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 en relación con el artículo 16 y 62 todos ellos del Código Penal , con la agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del mismo Código , al concurrir lo elementos integrantes del tipo penal, pues se produjo un intento de extinción de la vida humana mediante un procedimiento capaz de producir la muerte, presión con las manos en el cuello, que puede causar la muerte por asfixia al mantener la presión durante un determinado tiempo; y presencia de dolo, ánimo de matar; existiendo prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 : "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE EDL1978/3879 implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

SEGUNDO : La víctima, Eugenia , declaró ante la Guardia Civil de Santo Domingo de la Calzada, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.

Según es de ver en el atestado policial, en el momento de formular denuncia en la Guardia Civil, no fue informada de su derecho a no declarar contra su esposo, conforme establece el art. 416 de la LECrim .

La declaración prestada ante el juez en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro tuvo lugar con todas las garantías, previa información del derecho que a la declarante le asistía conforme al citado artículo 416 de la Lecrm ., y a presencia de su abogado, del abogado de Carlos Jesús y del Ministerio Fiscal.

En el acto del juicio oral, Eugenia , tras ser informada de su derecho a no declarar contra su esposo, conforme al antedicho precepto, expresó su deseo de declarar, y así lo hizo, si bien se retractó de sus declaraciones anteriores, negando la ocurrencia de los hechos en su día denunciados, y argumentando que las lesiones en el cuello se las causó ella misma.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 5-3-2010, nº 160/2010, rec. 2209/2009 , resume la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a no declarar contra los parientes en los términos que se consignan en los artículos 261 y 416 de la Lecrm .:

"El art. 261 LECrim . -dice la STS. 28.1.2009 - determina que no están obligadas a denunciar las personas que en él se relacionan, y entre ellas "el cónyuge del delincuente"- si bien esta Sala, SS. 22.7.2007 , 20.2.2008 , 26.3.2009 , y la mayoría de la doctrina extiende tal dispensa a las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el art. 416 de la LECrim ., no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente (art. 416 de la LECrim ).

Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim . ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261 , ha de hacerse la advertencia referida.

La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91 , que señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001 , que afirma que" cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Yolanda quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006, que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía , declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416 , lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12 , en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim , vino a sostener que la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim . en relación con el art. 416 LECrim . en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

En el presente caso, como ya se ha dicho, a Eugenia no se le advirtió por los agentes de la Guardia Civil que recogieron la denuncia formulada por la misma de su derecho a no declarar contra su esposo, por lo que tal declaración, prestada en sede policial, ha de declararse nula, no pudiendo tenerse en consideración por la Sala.

Sí es válida la declaración prestada por la misma en el Juzgado de Instrucción, con todas las garantías, a presencia del abogado de Carlos Jesús , y previa advertencia de su derecho a no declarar contra su esposo, por lo que tal declaración puede ser valorada por la Sala, y ello aun cuando Eugenia se haya retractado en el plenario de dicha declaración; como ya se ha señalado; pues es doctrina reiterada que cuando un testigo que declara en el acto del Juicio Oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 26-10-1.988 6 , 29 de abril de 1.989 , 21 de septiembre de 1.989 , 11 de abril de 1.990 , 21 de octubre de 1.992 , 20 de diciembre de 1.999 , 7 de abril y 16 de julio de 2.003 , entre otras).

Se entiende en tales casos que ha existido prueba practicada en el Juicio Oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, cuando en dicho acto solemne se han encontrado presentes esas declaraciones anteriores y se han puesto de manifiesto las contradicciones existentes de modo que las partes hayan tenido oportunidad de debatirlas.

En consecuencia, la rectificación de las declaraciones en el juicio oral no impide que el Tribunal sentenciador, favorecido por el principio de inmediación, pueda adquirir el convencimiento de que la verdad había quedado fielmente expresada en las declaraciones prestadas en la fase de investigación sumarial ( STS 18 de enero de 1.990 ).

Ello no colisiona con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 31/1.981, de 28 de julio , de que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el Juicio Oral porque el propio órgano Constitucional sostiene que ello no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, pudiendo dichas diligencias, entre las que cabe incluir las anteriores declaraciones de la testigo, constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de toda persona siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción ( STC 137/1.988, de 7 de Julio ; 201/1.989, de 30 de Noviembre ; 98/1.990, de 24 de Mayo ; 72/2001, de 26 de marzo , entre otras muchas).

Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1989 dice que: "la doctrina de esta Sala, conteste con la pronunciada por el Tribunal Constitucional, establece que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de uno de los sujetos, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluido de la presunción de inocencia, porque el Tribunal Sentenciador puede llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ..."; y en la STS de 19 de marzo de 1990 se afirma que: "cuando algún acusado o testigo declare en el juicio oral y antes lo hubiera hecho en la instrucción del proceso, el Juzgado o Tribunal que preside dicho juicio puede conceder credibilidad a unas u otras de tales manifestaciones sobre los diversos extremos objeto de las mismas, siempre que, de alguna manera, se hayan contemplado en dicho juicio oral tales contradicciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 137/1988, 12-11 del mismo año , 22-1- 1990 y otras muchas)...".

En definitiva, si bien una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal ( ss. T.C., entre muchas 31/81 , 217/89 , 41/91 y 303/93 ); esa misma jurisprudencia ( ss. T.C. 62/85 , 201/89 y 59/91 y ss. T.S. 8-3-93 , 12-5-93 , 17-10-94 , 31-10-95 , 25-3-96 , 17-12-96 , 6-3-97 ) ha declarado que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambos, siempre que aquella sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina esta recogida en s. T.S. 28-9-96 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en ss. 2-10 - y 8-11-91 , 4-6-92 , 25-3-94 , 15-4-96 y 4-2-97 .

En el presente caso, doña Eugenia declaró en fecha 15 de Enero de 2010 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro que el día anterior tuvo una discusión con su marido porque no le quería dar dinero, que su marido la agarró de una de las piernas y la empujó hacia la ventana, que estaba medio abierta, y después la empujó y la tiró en la cama, que le dió puñetazos en el estómago y le agarró con las manos por el cuello y le apretó y le dijo que la iba a ahogar y estuvo así como un minuto, que como ella sabe que su marido tiene un problema en la pierna, le dio una patada y así consiguió escaparse y encerrarse en el baño, desde donde llamó a una amiga, y cuando oyó el timbre salió corriendo; que su marido le dijo que la iba a cortar en trocitos y la iba a esparcir por ahí, que su marido la ha pegado y amenazado en otras ocasiones, que su marido es muy buena persona y no quiere que le pase nada, pero que cuando bebe se vuelve agresivo, y ese día había bebido durante la comida, ocurriendo los hechos después de comer; que nunca le ha dicho nada a sus hijos de las agresiones y amenazas, que solo se lo ha dicho a su nuera; que no quiere que su marido vaya a la cárcel pero no quiere que se acerque a ella.

En fecha 12 de Marzo de 2010 doña Eugenia compareció en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro, manifestando su voluntad de retirar la denuncia que interpuso contra su esposo, solicitando su excarcelación y el archivo del procedimiento, lo que reitera en escrito presentado por la Procuradora señora Solas Ortega en fecha 10 de Diciembre de 2010.

En el acto del juicio oral, Eugenia manifiesta que no mantiene sus declaraciones anteriores, que formuló la denuncia influenciada por amigos, que en el Juzgado declaró presionada por su enfermedad mental; y puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal sus declaraciones anteriores totalmente contrarias a las efectuadas en el acto del juicio, declara que discutió con su marido por una chaqueta, que llamó a su amiga Salome y le dijo que había discutido con su esposo, que ella se encerró en el baño y se autolesionó, por haber tomado esertia con vino, y continúa su declaración reiterando que ella se causó las lesiones por un ataque de nervios, que no tiene ningún miedo, que su amiga Salome le decía que le diera un susto a su esposo, que ella es autoritaria, obsesiva de la limpieza, y tiene descontrol verbal, y disponía del dinero del banco cuando quería.

Eugenia en el juicio oral cambia su versión de los hechos respecto a lo manifestado en el Juzgado de Instrucción sin explicar razonablemente a qué se debe dicho cambio. Los médicos forenses informan, sin abrigar duda alguna, al ser preguntados acerca del mecanismo de producción de las lesiones que las lesiones que presentaba Eugenia son incompatibles con autolesión, que no pudo producírselas ella misma, que asfixiarse apretándose el cuello con las manos no es un mecanismo suicida autolesivo, que la presión fue fuerte y continua, que por instinto de superviviencia hubiera soltado las manos del cuello antes. Tampoco se ha acreditado que Eugenia padezca un trastorno mental de tal naturaleza que le determine a fabular. La doctora Rosalia declara que es la médico de cabecera de Eugenia desde 2009, que sabe que también está en tratamiento en la Unidad de Salud Mental, pero no sabe desde cuándo, ni ha visto informes de psiquiatría; que Eugenia toma medicación antidepresiva y para dormir, medicación que no produce intentos autolíticos o de autolesión, ni efectos alucinógenos; que Eugenia le manifestó de forma velada discusiones con su marido, aunque no le refirió golpes ni agresiones; que tampoco le manifestó descontrol verbal o de impulsos, y que no le parece una persona influenciable. En los informes de la doctora Antonieta , del Centro de Salud Mental de Santo Domingo de la Calzada, se hace constar que doña Eugenia refiere antecedentes de síntomas ansiosos de años de evolución, y que está en tratamiento por sintomatología ansiosa con un antidepresivo: Esertia y un medicamento para dormir: Stilnox, desde Febrero de 2010, es decir, con posterioridad a los hechos, ocurridos el mes anterior.

Conforme a tales argumentos, la Sala da mayor credibilidad a la anterior declaración prestada por doña Eugenia ante el juez de instrucción, con observancia de las garantías procesales exigidas, declaración dotada de una mayor espontaneidad y cercana a los hechos, que constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución Española.

Sin tener en consideración la declaración testifical de Salome en el Juzgado de Instrucción, pero no incorporada al juicio oral, en cuanto en el mismo no se procedió a la lectura de dicha declaración, y tampoco compareció la testigo a declarar, por hallarse en Rumanía; la versión de los hechos aportada por la víctima en fase de instrucción ha sido corroborada por otros medios de prueba, así con la declaración testifical en el acto del juicio del agente de la Guardia Civil NUM004 , sustancialmente coincidente con la prestada por Eugenia en la fase de instrucción. Como en reiteradas ocasiones ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así SSTS de 21 de junio , 10 y 24 de julio de 2000 , o 3 de Febrero de 2003 ), las declaraciones testificales de los agentes de la Policía, ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican, en el acto de la vista oral, con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación. En el presente caso, en el acto del juicio comparece como testigo el agente de la Guardia Civil NUM004 , quien declara que Eugenia acudió al cuartel de la Guardia Civil, acompañada de una amiga que hacía de intérprete, y a su presencia fue Eugenia la que dijo que su marido la había intentado tirar por la ventana y la había intentado asfixiar, incluso hasta lo explicó con gestos agarrándose del cuello, y que Eugenia estaba muy nerviosa y angustiada. Desde luego, se trata de un testigo de referencia, pero su declaración resulta admisible y valorable como prueba de cargo, dado que en el acto del juicio oral su testimonio fue sometido a contradicción.

Además, el mismo día 14 de Enero de 2010 doña Eugenia acudió al Centro de Salud de Santo Domingo de la Calzada, siendo atendida por la doctora Juana , que emitió el informe médico por malos tratos obrante a los folios 25 y 26 de autos, que ha sido ratificado por dicha doctora en el acto del juicio. En dicho informe la doctora recoge las manifestaciones de la víctima: que las lesiones se las ha causado su cónyuge Carlos Jesús , que le ha dicho que la quiere matar y no es la primera vez, que hoy al pedirle dinero le ha agredido; manifestaciones totalmente compatibles con las lesiones que observa la médico y describe en su informe: eritemas por golpes en cuero cabelludo, eritemas en abdomen y cara interna de pierna derecha, eritema petequias y arañazos en ambas caras laterales del cuello. Informa además dicha doctora que la víctima presentaba ansiedad y llanto, y que se la administró Diazepan. Explica la doctora Juana en el acto del juicio que no recuerda exactamente las lesiones que presentaba, pero sí que fue una situación de mucha angustia, que le parecía que las lesiones eran compatibles con lo que la señora Eugenia relataba, que la víctima estaba muy nerviosa y angustiada, y le dio un tranquilizante.

La prueba pericial médico forense es muy esclarecedora, los médicos forense ratifican en el acto del juicio el informe de fecha 15 de Enero de 2010, y explican que las lesiones que presentaba Eugenia , muy características del mecanismo lesional: presión intensa y continuada con las manos sobre el cuello, no solo no se las pudo producir la víctima, sino que son totalmente compatibles con la inicial versión de los hechos sostenida por la señora Eugenia .

En la declaración prestada en el acto del juicio oral, Carlos Jesús , aunque niega la agresión, reconoce que el día 14 de Enero de 2010 tuvo una conversación con su esposa por un jersey, y que Eugenia estaba muy enfadada por el jersey, y que llamó a su amiga Salome para pedirle auxilio, siendo que si no estaba siendo objeto de ninguna agresión, no tiene sentido alguno que pidiera auxilio.

La testigo doña Montserrat declara en el acto del juicio oral que está casada con Valeriano , hijo de Eugenia , y que nunca ha visto a Carlos Jesús agresivo, ni ha visto a Eugenia marcas de agresión, ni nunca Eugenia le ha comentado nada, pero añade que se veía con Eugenia esporádicamente, que apenas tenían relación.

El testigo Leonardo , hijo de Eugenia , declara en el acto del juicio que Carlos Jesús siempre ha sido muy correcto, muy cordial, y nunca ha tratado mal a su madre, que es su madre la que tiene problemas mentales, que le vió las lesiones y no se lo creía, y que su madre le dijo que se había autolesionado; y el testigo Valeriano , también hijo de Eugenia , igualmente declara en el acto del juicio que Carlos Jesús no es violento, que es muy buena persona con todos, y que es su madre la que tiene un problema psíquico, que le vió las lesiones y se quedó sorprendido, pero este testigo declara que su madre le dijo que se las había hecho Carlos Jesús .

Ninguno de estos testigos estuvo presente el día de los hechos; no se ha acreditado, como ya se ha razonado, que Eugenia padezca una enfermedad mental tal que le lleve a autolesionarse por asfixia; y, como también se ha razonado, Eugenia no pudo causarse las lesiones en el cuello por sí sola, en mecánica de autoaxfisia, según han informado los médicos forenses; sin que haya otra explicación que la agresión o el forcejeo para las otras lesiones que presentaba, en cuero cabelludo, rodilla y abdomen.

TERCERO : Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 28-10-2009, nº 204/2009, rec. 2/2009 . Pte: Araujo García, Mª del Carmen: "Es doctrina reiterada que el delito de tentativa de homicidio viene caracterizado por la conjunción de dos elementos: uno, de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que de por sí sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce por causas independientes de la voluntad del agente; y, otro elemento de signo subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, esto es, la existencia en el espíritu del sujeto activo, de un "animus necandi" que, por tratarse de un fenómeno interno y de la propia conciencia del individuo, ha de valorarse y manifestarse por los actos que realice el culpable y los por medios empleados.

Sabido es, por repetida y unánime jurisprudencia al respecto que, siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, es decir, en el fin propuesto por el mismo, existiendo homicidio en grado de tentativa en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo, en sus formas, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos, mediante la valoración de diversas circunstancias que racionalmente y en base a una presunción seria y objetiva evidencien aquel "animus"; es decir, hay que acudir a la prueba de indicios para partiendo de unos hechos acreditados (clase de arma utilizada, zona del cuerpo lesionada, intensidad del golpe) inducir la existencia de tal intención".

Como establece la S.T.S. núm. 1634/2003, de 5 de diciembre : "Sobradamente sabido -porque sobre ello existe una abundantísima jurisprudencia- es que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido".

Sobre la misma cuestión la S.T.S. núm. 1542/2003, de 17 de noviembre , expresa: "En el artículo 138 del Código Penal EDL1995/16398 , se castiga el homicidio doloso ("el que matare a otro, será castigado..."). Y dicho dolo, puede ser tanto el directo (propio del que busca intencionalmente la muerte de la persona agredida), como el eventual (que corresponde al que, sin pretender directamente tal objetivo, realiza consciente y voluntariamente una conducta susceptible de causar la muerte de una persona, y pese a representarse tal posibilidad no desiste de la acción y acepta tácitamente tal resultado).

Igualmente señala el auto del T.S. de 19 de junio de 2003, recaído en recurso 2025/2002 : "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia entre uno y otro radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir ""animus necandi"" o voluntad de matar. La intención con la que actúan las personas pertenece a la intimidad del sujeto, de modo que, salvo una manifestación veraz del interesado, únicamente cabe rastrear aquella voluntad mediante análisis y ponderación de cuantos datos objetivos hayan sido acreditados en la causa de los que pueda inferirse aquel ánimo, mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho -instrumento utilizado, zona afectada, número y gravedad de las lesiones, etc.-, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, ofrezcan alguna luz sobre el pensamiento que le guió".

Añade la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de octubre de 1999 , refiriéndose al "animus necandi" ", que "como cualquier otro elemento subjetivo del tipo no perceptible por los sentidos ni susceptible por ello de prueba directa, su concurrencia sólo puede determinarse por un juicio de inferencia o juicio de valor. Siendo el ánimo de matar, frente al ánimo de lesionar, el elemento diferenciador entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de lesiones consumadas, serán los diferentes datos y circunstancias objetivas probadas las que permitirán deducir la concurrencia en el sujeto de una u ora intención. En términos generales, la doctrina de esta Sala viene señalando como indicadores de la intención la idoneidad del instrumento para causar la muerte, la región corporal herida, la reiteración de los golpes, y la actitud y manifestaciones del agresor". La Jurisprudencia ha establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros, la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima; la causa para delinquir, la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 y 12 de diciembre de 1990 ); las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SS de 20 y 21 de febrero de 1987 ; 21 de diciembre de 1990 ; las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las palabras que acompañan a la agresión, que constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito ( SSTS 19 de febrero de 1987 ; 12 de marzo de 1987 y 15 de enero de 1990 ; la personalidad del agresor y del agredido ( STS 15 de abril de 1988 ); y como datos de especial relevancia, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada, la gravedad de la lesión irrogada ( SSTS 21 de diciembre de 1990 ; 14 de mayo de 1991 ; 5 de diciembre de 1991 ; 3 de abril de 1992 ; 17 de diciembre de 1992 ; 4 y 13 de febrero de 1993 entre otras muchas).

En este caso, el "animus necandi" se infiere de los datos acreditados por la prueba practicada, que determinan a concluir dicho elemento subjetivo como concurrente en el acusado; así, los médicos forenses informan de las lesiones que objetivaron a la exploración de Eugenia : erosión alargada de unos 6 cm. en región epigástrica del abdomen; eritema y erosiones alargadas muy superficiales en región interna de rodilla derecha; y conjunto lesional consistente en zona de petequias marcadas sobre ligera equimosis en región anterolateral de ambos lados del cuello, conformando líneas alargadas paralelas entre sí en dirección ligeramente oblicua de región debajo de ángulo mandibular a región medial inferior del cuello, ocupando en ambos lados una zona de aproximadamente seis por siete centímetros, y equimosis en región inferior derecha supraclavicular medial de unos 4 cm. de diámetro; y explican en el acto del juicio, tras ratificar el informe aportado a los autos, que las petequias se producen por la rotura de capilares por falta de oxígeno, que un apretón solo no las produce, que aparecen siempre en las asfixias o hipoxias, lo que evidencia que hubo compresión manual del cuello, y que la presión fue intensa y continuada; y que si esa presión se hubiera mantenido más tiempo hubiera producido la muerte por asfixia; además durante la agresión el acusado le decía que la iba a ahogar; y la agresión se produce en unas circunstancias en las que nadie podía auxiliar a la víctima, al encontrarse sola con el acusado en la vivienda. Como ha puesto de relieve la Jurisprudencia " en la muerte por estrangulamiento resulta difícilmente imaginable que quien oprime el cuello de su víctima con intensidad y dilación temporal exigibles para provocar la muerte, no sea plenamente consciente que dicho resultado se va a producir, por lo que si continúa manteniendo la presión hasta que la muerte se ocasiona, la voluntariedad de la misma resulta indiscutible ( STS 30-12-96 ). La mecánica del ahogamiento realizado mediante el acto de apretar de forma intensa y continuada el cuello de la víctima, no llegó al momento final de la muerte por la acción de la víctima que dio una patada en la pierna al agresor pudiendo zafarse, huir y encerrarse en el baño, pues en caso contrario se hubiera producido el resultado de muerte por asfixia, como se constata de las lesiones que presentó Doña Eugenia , conforme resulta del informe de asistencia en el Centro de Salud y del informe médico forense, ratificados ambos en el juicio oral . Cualquier persona que efectúa una agresión semejante ha de representarse la posibilidad de causar la muerte, resultado que en este caso se hubiese producido de no haber conseguido la víctima zafarse de su agresor.

CUARTO : Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal . A la concreción de tal calificación y consiguiente imputación llega el Tribunal, tras apreciar en conciencia, ex artículo 741 de la Ley Procesal Penal , el conjunto de la prueba practicada, conforme se ha expuesto, constatándose los elementos objetivos del delito de homicidio intentado y los subjetivos (ánimo de matar) inferidos de las circunstancias concurrentes acreditadas.

El artículo 16 del Código Penal , dice que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

Como razona la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 :" Así, y tras la promulgación del vigente Código Penal de 1.995 , desapareció de la parte general del Código la figura, clásica en nuestro derecho penal del delito frustrado, para quedar englobadas tales acciones en el nuevo concepto más amplio de tentativa, que abarca tanto la frustración del Código anterior como la tentativa propiamente dicha. Se ha diferenciado ambas figuras indicando que la antigua frustración sería una suerte de tentativa acabada, es decir, aquel caso en el como dispone el artículo 16 , el autor realiza todos los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, mientras que la llamada tentativa inacabada, se refiere a los supuestos en los que el autor realiza sólo parte de los actos que deberían de producir el resultado. La diferenciación ente ambas modalidades, presenta su mayor relevancia a la hora de individualizar la pena, por cuanto que si bien el Código Penal en su artículo 62 dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, es importante que dicho precepto añade que para ello deberá de atenderse al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Así, la Jurisprudencia viene admitiendo de manera pacífica que en los casos de la llamada tentativa acabada, procede la reducción en un solo grado, mientras que en los casos de tentativa inacabada, procede la reducción en dos grados, y ello sin perjuicio de particulares circunstancias que pudieran concurrir en cada caso particular".

En el presente caso, los actos de ejecución que llevó a cabo el acusado, deben ser reputados como constitutivos de tentativa inacabada, aunque fuera por la acción de la víctima, que dio una patada al acusado y consiguió zafarse del mismo y correr a esconderse en el baño, no llegando la víctima a perder el conocimiento, ni presentar signos de asfixia, que no consta en el parte médico de asistencia en el Centro de Salud, ni en el informe médico forense, pudiendo desplazarse por sí misma, como así hizo, hasta el Centro de Salud. Hubo un ánimo de matar como ya se ha razonado, pero no cabe decir que el acusado ejecutase todos los actos que de suyo debieron de haber producido la muerte de la señora Eugenia .

QUINTO : De tal delito aparece como penalmente responsable en concepto de autor, el acusado Carlos Jesús , por haber realizado, directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO : Concurre la agravante mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal .

Como razona la sentencia del tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2009 : " En los supuestos de delitos contra la vida y la integridad física de las personas en los que se da una relación previa conyugal o cuando están vinculados el autor y la víctima de forma estable por una relación análoga de afectividad, el art. 23 opera agravando la responsabilidad. El precepto destaca de forma expresa el elemento de la estabilidad. Ello quiere decir que la relación de afectividad tiene que tener una intensidad y una persistencia en el tiempo de cierta entidad para que pueda operar como agravante, circunstancias que desde luego concurren en el presente caso, toda vez que el acusado llevaba viviendo con la víctima ocho años. Esta Sala, antes ya de la modificación operada en el art. 23 del Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 , había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí, la posibilidad de su aplicación agravatoria. La modificación reseñada del artículo 23 del Código penal dice textualmente:" es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". La jurisprudencia de este Tribunal -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14 de octubre ; 817/2007, de 4 de octubre ; 162/2009, de 12-2 ; y 433/2009, de 21-4 - ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos. En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de imposible aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría agresión, salvo en los supuestos de homicidio "pietatis causa", en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación".

Y en el presente caso, es un hecho indiscutido que Eugenia y Carlos Jesús son matrimonio, y que convivían en el mismo domicilio, procediendo la aplicación de la circunstancia de parentesco como agravante de la responsabilidad criminal, por el incremento del desvalor de la conducta del acusado, y por ende, expresión o traducción de una mayor culpabilidad en el mismo, consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el acusado en relación a su cónyuge.

SEPTIMO : En cuanto a la pena a imponer al acusado, conforme al artículo 62 del Código Penal , que establece que "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado", al tratarse de un homicidio en grado de tentativa, inacabada, procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado de homicidio, que se impondrá en su mitad superior, conforme al artículo 66.1.3 del Código Penal , al concurrir una circunstancia agravante, y teniendo en cuenta la poca gravedad de las lesiones finalmente producidas, que curaron sin secuelas en siete días, la Sala considera procedente imponerle la pena de tres años y nueve meses de prisión; y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal ). Además, y dada la naturaleza del delito cometido y las relaciones entre víctima y agresor, procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Eugenia , de su persona, de su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, prohibiciones que se cumplirán simultáneamente con la pena de prisión, conforme al artículo 57 del Código Penal .

OCTAVO : Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si bien en este caso no procede declaración de responsabilidad civil al haber renunciado la víctima a cualquier tipo de indemnización.

NOVENO : Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , a la pena de tres años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole, asimismo, la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Eugenia , de su persona, de su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años. No ha lugar a hacer declaración de responsabilidad civil. Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente, en ejecución de la presente sentencia, y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone procédase al abono de la prisión provisional cumplida hasta la fecha y del tiempo de detención policial.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.