Sentencia Penal Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 274/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00124/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36055 41 2 2011 0000433

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000274 /2012CR

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000218 /2011

RECURRENTE: Francisco , Elisenda

Procurador/a: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Letrado/a: RAQUEL MUÑIZ CHAMORRO, JOSE ALBERTO GONZALEZ VICENTE

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 124

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ILMOS SR.Presidente/a:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados: Dª . ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a cuatro de abril de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, en representación de Francisco , y el procurador Sr. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, en representación de Elisenda contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000218 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 004 ; habiendo sido parte en él, como apelante los mencionados recurrentes, como apelado EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra . Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Diciembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que condeno a Francisco como autor dun delito de roubo con intimidación empregando armas (artigo 242.1 e 3 do Código Penal) coas seguintes penas:

1. 4 años de prisión e a pena accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

Que condeno a Elisenda como autora dun delito de roubo con intimidación empregando armas (artigo 242.1 e 3 do Código Penal) coas siguientes penas:

1. 3 años e 9 meses de prisión e a pena accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

En concepto de responsabilidade civil Francisco e Elisenda indemnizarán a Carlos Jesús coa suma de 350 euros mais o xuro legal.

Será de abono sobre as penas indicadas o tempo que ámbolos acusados estivesen privados de liberdade por esta causa.

Impóñenselle as custas a Francisco e Elisenda ."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Primeiro: O día 18 de xeneiro de 2011. Sobre as 00:15 horas, no Bar Soeiras , sito en Guillarei, Tui, atopábanse un cliente do establecemento , Bernardino , e a empregada Azucena , cando entraron no mesmo dúas persoas, previamente concertadas para a execución dos actos siguientes, Francisco , maior de idade, e Elisenda , maior de idade; o primero levaba o rostro tapado cunha bufanda, de xeito que únicamente se lle vían os ollos e a parte superior da cara, e cando estaban ámbolos no interior do establecemento, Francisco amosou unha escopeta con canons recortados, e apuntouna hacía Bernardino .

Nese momento Elisenda entro una zona da barra do establecemento, coa finalidade de achegarse a Caixa rexistradora do mesmo, e o saíres, nese momento Azucena da cociña, e díxolle Francisco "estaos quietos, te está diciendo que abras la puta caja", o tempo que puña a escopeta sobre a barra, daquela Azucena abriu a Caixa e Azucena colleu a recadaciçon, 350 euros, e marcharon ámbolos, Francisco e Elisenda do bar. Durante a eaxecución dos feitos anteriores a Francisco caéuselle da cara a bufanda que levaba para ocultar o rostro podendo ser visto, na súa integridade, polo señor Bernardino .

Segundo.- Francisco foi condenado o día 11 de decembro de 2008, por sentenza da Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 4ª, que gañou firmeza o día 6 de febreiro de 2000, como autor dun delito de atentado coa pena de 1 año de prisión, como autor dun delito de quebrantamento de condena coa pena de 8 días de arresto de fin de semana, como autor dun delito de lesións coa pena de 2 años de prisión, como autor dun delito de tenencia ilícita de armas coa pena de 1 ano de prisión, como autor dun delito de roubo con violencia ou intimidación coa pena de 1 ano e 9 meses de prisión. Cumpriu ditas penas o día 23 de setembro de 2007."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- -Dando traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para su resolución.

Hechos

SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Pontevedra formulan sendos recursos de apelación los condenados Francisco y Elisenda .

Recurso de Francisco .

Este condenado invoca como infringidos, dentro de un único motivo de impugnación, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a una tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento con todas las garantías. Asimismo invoca el error de hecho en la valoración de las pruebas.

Dentro de tal amalgama de motivos la objeción del recurrente se reduce a insistir en la nulidad de la diligencia de reconocimiento policial, por considerar que de la batería de fotografías exhibidas a los testigos para identificar a Francisco , ninguno de los componentes tenía parecidas características físicas y sostiene que ese reconocimiento policial determinó a los testigos en las posteriores diligencias de reconocimiento, además de alegar que en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda, los componentes de la misma tampoco tenían características físicas similares al recurrente, infringiendo su composición lo dispuesto en el artículo 369 LECR . Finalmente objeta que el reconocimiento efectuado en el propio acto de juicio oral, se encuentra condicionado por todo lo anterior y que carece de garantías. Ataca además la credibilidad de los testigos.

No asiste la razón al apelante. Pese a su esfuerzo argumentativo existe prueba contundente, por las testificales practicadas, respecto a la realidad del hecho y a la autoría de ambos condenados. Las objeciones que efectúa en el recurso fueron debidamente contestadas y tratadas en la sentencia de instancia a cuyos acertados argumentos poco más cabe añadir.

La diligencia de reconocimiento policial, no es más que una diligencia de investigación, por tanto un eventual defecto en su formación, no afecta en principio a la válida identificación posterior del autor del hecho. Además en el caso enjuiciado y a la luz de las fotografías que formaron parte de la batería exhibida por la policía a los testigos en el caso del reconocimiento de Francisco , sí se aprecia un color de pelo más rubio que moreno en dos de los componentes, -al margen del acusado- y en modo alguno sustenta, como tampoco lo actuado con posterioridad, que la policía tratara de predisponer a los testigos para que reconocieran al acusado, ni que esa diligencia influyera de cualquier modo en los reconocimientos posteriores.

Posteriormente en rueda de reconocimiento judicial el acusado fue reconocido por los dos testigos, tanto por Bernardino como por Azucena . El letrado de la defensa quiso efectuar y así la recogió el secretario judicial, la alegación de que " las personas que se hacen comparecer junto con Francisco , no son de características semejantes, por el color del pelo".

Tiene toda la razón el juzgador de instancia cuando argumenta que tal alegación no acredita que la rueda no estuviera debidamente conformada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 369LECR , que habla de personas con "circunstancias exteriores semejantes" a las del imputado para constituirla. Desde luego si el Letrado entendía que no cumplía tales condiciones, aparte de hacerlo constar, disponía de medios legales para hacer valer el derecho de su representado tanto en el momento de su formación, como posteriormente a lo largo de la instrucción para traer a las actuaciones las características físicas de los restantes componentes de la rueda. Lo que no puede pretender la defensa es que por esa crítica referida al color de pelo de los componentes sin mayor precisión, se tenga por acreditado que el color de pelo fuera muy diferente y que ello equivalga a no reunir parecido físico con el acusado, pues el parecido físico se conforma por un conjunto de características físicas no solamente por un color de pelo, y así en la práctica, casos se han dado de un intencionado cambio de color por el imputado, antes de la rueda.

En el caso, los testigos dieron múltiples datos de identificación del acusado no solo su color de pelo, también su complexión física, su aparente edad, su color de ojos, su estatura, además del tipo y color de ropas que vestía.

Pero si la diligencia de reconocimiento en rueda no es reprochable, su resultado fue totalmente corroborado por los testigos en el acto del plenario, en el que con la debida contradicción, volvieron a reconocer a los acusados. Este reconocimiento, lejos de la invalidez que el apelante alega, es totalmente válido y despliega todos sus efectos por sí y en conjunto con la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, así lo avala numerosa doctrina jurisprudencial, baste citar las STS 28-11-2003 , STS 1230/99 STS; así como la STS del 23 de Enero del 2007 (ROJ: STS 101/2007) de la que transcribimos lo siguiente por ser de plena aplicación al caso:

["En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( STS. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 ).

No otra cosa aconteció en el caso presente en el que Remedios compareció al juicio oral, momento procesal en que ratificó aquel reconocimiento ("y está segura de dicho reconocimiento).

Con independencia de lo anterior, lo cierto es que ninguna de las irregularidades que el recurrente achaca a las diligencias de reconocimiento en rueda pueden servir como fundamento para la alegada infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

En efecto, el reconocimiento en rueda -como ya hemos indicado- es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ). En el presente caso, dejando al margen las supuestas irregularidades atribuidas a las diligencias de reconocimiento, a las que luego nos referiremos, es indudable que los reconocimientos valorados en la sentencia de instancia fueron debidamente ratificados por los testigos en el juicio oral, por lo que ninguna reproche cabe hacer, desde la perspectiva constitucional, a la resolución judicial como consecuencia de haber valorado como prueba de cargo los reconocimientos así realizados."]

En cuanto al valor del reconocimiento policial y la influencia que pueda desplegar en otros posteriores, continúa diciendo la referida sentencia ["..Con respecto a la alegación de que como la víctima de los hechos no reconoció fotográficamente al acusado (folios 85 a 87) y si lo hizo en el Juzgado y el Plenario, lo que denotaría la contaminación de estas últimas, recordar la doctrina reiterada de esta Sala en orden a que la exhibición de fotografías en sede policial, no pueden reemplazar a las diligencias policiales de reconocimiento o identificación, verificadas con las formalidades legales, constituyendo dicha exhibición simplemente el inicio de una línea de investigación, pero en modo alguno puede estimarse como constitutiva de una medio de prueba. Por ello la legitimidad del posterior reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica, como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable -tanto más cuando en el caso presente la exhibición fotográfica no tuvo resultado positivo -( SSTS, 1162/97 , 140/2000 , 1638/2001 , 684/2002 , 480/2003 , 1353/2005 )"]

El juzgador hace además una reflexión en la sentencia de instancia para descartar cualquier eventual error en la identificación de los acusados como autores de los hechos, en el sentido de que, "cualquier duda respecto a la certeza de la identificación se desvanece en el momento en que ambos testigos identifican a los dos acusados como autores de los hechos durante la instrucción y en el juicio oral, sobre todo en el primer momento ya que existe un dato principal para descartar el error: los dos acusados estaban relacionados, fueron detenidos conjuntamente y se conocían, por tanto sería altamente improbable que un error en la identificación por los dos testigos llevase a identificar a dos personas que, precisamente, estuvieran relacionadas". Reflexión que compartimos íntegramente.

El recurrente ataca asimismo la credibilidad de los testigos, en especial de Bernardino , pero lo hace sin fundamento alguno. Parece cuestionar -sin decirlo expresamente- la realidad misma del robo con intimidación alegando que no existe dato objetivo que lo corrobore debido a lo que considera defectuosa investigación policial. La sospecha es totalmente infundada porque no existe motivo alguno para que tal hecho fuera inventado por los testigos y sostenida por ellos la autoría de los acusados. No consta que se conocieran, ningún tipo de relación, ni interés ni provecho, más que las múltiples molestias de acudir en reiteradas ocasiones a la sede judicial.

En definitiva el recurso debe ser desestimado.

Recurso de Elisenda .

Esta condenada alega idénticos motivos de impugnación, si bien en su caso mal puede hacerse reproche alguno a la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, dadas las parecidas características físicas de las componentes de la batería de fotos. Por lo demás cuanto se expuso respecto al anterior recurrente le es de íntegra aplicación, sin que quepa efectuar mayores consideraciones ante unos argumentos que repiten los del anterior apelante.

SEGUNDO. - No existen méritos para efectuar un pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Francisco y Elisenda , contra la Sentencia dictada con fecha dieciséis de Diciembre de dos mil once en el Procedimiento PA : 0000218 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 004 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.