Sentencia Penal Nº 124/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 289/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 289/12

Procedimiento Abreviado nº 92/12

Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a once de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante Provincial el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Mario contra veintiocho de mayo de dos mil doce por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Mario como autor penalmente responsable, sin que concurran circusntancias modificativas de la responsabilidad, de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción de un vehículo motor con temeridad manifiesta previsto y penado en el artículo 380.1 del código penal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años; de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, previsto y penado en el artículo 383 del código penal a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años; de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducir un vehículo de motor sin haber obtenido nunca el permiso de conducción a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autor penalmente responsable de un delito de atentado con instrumento peligroso previsto y penado en el artículo 552.1 del código penal en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a las penas de: por el delito de atentado a la pena de tres años de prisión y por la falta de lesiones del artículo 617. 1 del código penal a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal , esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Absuelvo al acusado Mario como autor penalmente responsable del delito de daños que se le imputaba. Condeno al acusado Mario y al consorcio de compensación de seguros como responsable civil directo a abonar de manera conjunta y solidaria en concepto de responsabilidad civil la cantidad de novecientos cincuenta euros (950 euros) al agente de la autoridad de los Mossos de escuadra con carnet profesional número NUM000 y a la entidad mercantil la suma de mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros (1.459 euros), ambas cantidades devengaran los intereses del artículo 576 LECi, esto es, el interés legal del dinero incrementados puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo total y efectivo pago de la misma. De dicha suma responderá subsidiariamente la Sra. Ruth . Las costas se abonaran por el condenado'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de , que expresa:

'ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 19 horas del día 08 de agosto de 2009, el acusado, mayor de edad, Español y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, cuando circulaba por la carretera C-55, en el punto kilométrico 26,2 de la misma, conduciendo el vehículo marca BMV 318, de color blanco, con matrícula N-....-CV , fue requerido para realizar un control de alcoholemia preventivo por los agentes de la autoridad, en concreto, por los agentes con tips NUM000 y NUM001 , deteniendo el vehículo. El acusado le dijo al agente con nº NUM000 'no llevo encima el carnet de conducir', entregándole el DNI, para acto seguido someterse a las pruebas de alcoholemia que arrojaron en la primera prueba un resultado de 0.56 mg litro de alcohol en sangre. Al superar el límite legal de alcohol en sangre para conducir, los agentes le indicaron que colocará el vehículo en el lateral para que practicar una segunda prueba, momento en el cual el acusado así como el conductor del otro coche que le precedía y que había sido también parado se dieron a la fuga, haciendo que el agente NUM000 tuviera que apartarse así como un peatón que se encontraba al lado del vehículo.

El agente NUM000 subió a su vehículo policial modelo seat Córdoba, matrícula .... y salió tras el acusado. Tras iniciar el seguimiento, aproximadamente a los 2 km, el agente de la autoridad citado, quien iba solo en su coche patrulla, se puso con su vehículo a la misma altura que el coche del acusado, diciéndole por señas que parara y detuviera el vehículo, haciéndole caso omiso el acusado quien aceleró, adelantando su vehículo a gran velocidad.

Tras circular a gran velocidad por dicha carretera el acusado perdió el control de su vehículo en el punto kilométrico 30.5 con dirección a la localidad de sol zona, girando el vehículo sobre sí mismo y chocando contra la valla al tiempo que quedaba parado. En ese momento el agente con el número NUM000 puso el vehículo policial detrás del coche del acusado para impedir su paso, acelerando el acusado el coche BMW colisionando contra el vehículo policial causándole daños materiales que fueron tasados pericialmente en la suma de 1.459 euros.

Como consecuencia del siniestro el agente de la autoridad con tip NUM000 sufrió lesiones que según informe médico forense consistieron en latigazo cervical requiriendo para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de 20 días de tratamiento médico quirúrgico de los cuales ocho fueron impeditivos y 12 fueron no impeditivos.

El acusado venía de una fiesta de cumpleaños celebrada en Barcelona en donde había bebido cuatro 'cubatas' de whisky.

El acusado cogió el vehículo de la Sra. Ruth sin su consentimiento aunque la misma no formuló denuncia.

El vehículo BMW propiedad de la señora Ruth fue estacionado en el parking público de la estación de autobuses de Manresa por el acusado, cuando lo dejó tenían los focos delanteros rotos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en mediante los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Mario interesa, de entre los delitos que sustentan el pronunciamiento de condena, la libre absolución del de atentado con medio peligroso.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora

En la doctrina de casación más reciente, 12 de marzo, 24 de septiembre 16 de octubre, 30 de noviembre, todas de 2009, y 26 de enero de 2010) se reitera que 'en las declaraciones personales (acusado, denunciante, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo -dice STS. - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur se ipsum accusare' reconocido en el art. 24.2 CE . cuando se reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo'

fuente probatoria indudablemente directa: la testifical. Como cualquier otra prueba de carácter personal, se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad. En lo tocante al agente directamente agredido, el análisis de sus declaraciones pasa en ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, últimamente, las SSTS de 16 de enero y 1 de octubre de 2008 y de 24 de abril de 2009 ).

Esto último determina la existencia del delito de atentado. El 'factum' de la Sentencia recurrida, íntegramente acogido en esta instancia, expresa que una vez finaliza la alocada huida del encausado a bordo del automóvil que conducía, por pérdida momentánea del control, 'en ese momento el agente con el número NUM000 puso el vehículo policial detrás del coche del acusado para impedir su paso, acelerando el acusado el coche BMW colisionando contra el vehículo policial'. Fluye de esta narración fáctica la presencia de un acometimiento lesivo, que constituye el substrato de la conducta típica de tal delito, afectando tanto a la integridad física del agente como al normal desenvolvimiento de su función.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo constante esquematizada, entre otras, en STSde atentado: 'a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos pasivos se hallen en el ejercicio o funciones, o bien tenga el delito su motivación en la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad. Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también este Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto»'.

Si el acometimiento súbito y embravecido del encausado reúne la totalidad de los requisitos expuestos consciente, como lo era, del carácter público del agente (lo que no podía ignorar habida cuenta que había salido de inmediato en su persecución desde el control policial) y satisface la modalidad básica del delito la concurrencia instrumental del automóvil hace lo propio con el tipo agravado. El supuesto de dirigir un automóvil contra un agente policial es uno de los supuestos paradigmáticos que la doctrina de casación ha estimado que integra esa agravación, y así recientemente la STS de 6 de octubre de 2010 vuelve sobre ello diciendo que 'la posibilidad de considerar al automóvil como medio peligroso cuando es empleado contra el agente de la autoridad, como recuerda la STS nº 79/2010, de 3 de febrero , 'la jurisprudencia de esta Sala ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión ( SSTS 226/2009, 26 de febrero , 798/2008, 12 de noviembre , 589/2008, 17 de septiembre )'. Lo cual debe reiterarse ahora, teniendo en cuenta que cuando es lanzado contra una persona se incrementa de forma muy relevante la potencialidad lesiva del acto agresivo'.

TERCERO.- Ahora bien, que este Tribunal de alzada comparta ese extremo de la Sentencia condenatoria no determina que pueda hacer abstracción de que lo realmente descrito en la resultancia de la Sentencia apelada es un supuesto de progresión delictiva. En otros términos, que aún de existir una conducta desobediente anterior (lo que no es así, por cuanto se dirá), el acometimiento final no deja de ser el cenit de la desatención al inicial mandato policial o, dicho de otro modo, el atentado sería la última fase de la progresión de una conducta criminal iniciada mediante desobediencia. Así, la ésta quedaría embebida en el ulterior atentado, del modo en que la jurisprudencia considera los denominados actos copenados (vid. por todas recientemente la STS de 4 de junio de 2012 cuando se refiere a 'actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal').

Si lo anteriormente indicado supondría, por sí mismo, la absolución del delito de desobediencia de ofrecerse el supuesto típico del art. 383 CP , debe reiterarse, como queda enunciado, que este Tribunal considera que no se ha realizado esa conducta.

CUARTO.- Lo inmediatamente sentado precisa de un razonamiento más detenido, cuyo

punto de arranque ineludible es el hecho de que el encausado accedió a verificar una primera medición.

El precepto contenido en art. 383 del Código Penal , por su ubicación sistemática entre los delitos contra la seguridad del tráfico, no puede sino otorgarle una dualidad de bienes jurídicos protegidos, la preeminente seguridad vial pero también el entorpecimiento de funciones públicas (dualidad si se quiere diluida tras la reforma por L.O. 5/2010 que hace desaparecer la mención a la desobediencia). Las propias normas de disciplina vial (singularmente el Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación) configuran la segunda medición como contraste de la primera, esto es, como garantía incluso para el propio sometido a la misma. Poniendo acento en que el delito descrito en el art. 383 CP es de encubrimiento de los delitos contra la seguridad vial precedentes, entre ellos muy singularmente el de conducción etílica, mal puede darse tal encubrimiento cuando alguna medición se ha efectuado, pudiendo obedecer la renuencia a diversos motivos y, entre los hipotéticos, a la plena aceptación del sometido a ella del resultado de la única practicada.

El interrogante aparece en clave a conciliar los razonamientos que ha venido dispensando este órgano de segundo grado a tales supuestos y la doctrina sentada en la STS de 22 de marzo de 2002 , única que abunda en el injusto de constante referencia debido a que la competencia objetiva restringe al máximo el conocimiento de aquel por el Tribunal Supremo a muy contados casos (la más reciente de 12 de marzo de 2010 no entra en la exégesis del precepto). Tan escasa doctrina de casación hace que la primera cuestión que aflore es si esa resolución establece jurisprudencia en la línea de la anterior ( STS de 9 de diciembre de 1999 citada 'ut supra'). La respuesta, necesariamente afirmativa, debe descartar que aquella STS de 22 de marzo de 2002 consolide una interpretación formal del delito de desobediencia, esto es, que baste la mera desatención (total o parcial) al mandato para hacer aparecer el delito. Pese a que en algún pasaje de su texto pudiere desprenderse que es así, lo cierto es que, por el contrario, estima este Tribunal de alzada que lo realmente decisivo es la mención al 'fraude de ley'. En este particular, indica la repetida resolución que 'es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello --como sucede en el presente caso--, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto --dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo-- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'.

De repararse exclusivamente en el primer inciso, la consideración de la conducta consistente en rechazar la segunda medición como delictiva daría pie a pocas dudas, aún a fuerza de abocar a un concepto estrictamente formal de la desobediencia. Pero aquel primer inciso no es único y le sucede un segundo que no tiene ningún desperdicio a los fines del presente análisis, pues alude directamente al fraude de ley provocado por el sometido al test dado que 'podría cuestionarse el resultado obtenido'. Armonizando el completo dictado de la resolución de constante referencia, debe concluirse en que solamente cuando quien se sustraiga por su propia voluntad a la segunda medición e invoque posteriormente la irregularidad de la prueba alcoholimétrica cuestionando su resultado, se ofrece esa conducta de fraude que la doctrina legal integra en el delito que se viene tratando y no ocurre así en el supuesto de autos toda vez que el encausado en ningún momento tacha la única medición efectuada.

QUINTO.- La plenitud de jurisdicción de que goza ahora este Tribunal de apelación, en virtud del efecto devolutivo del recurso que ventila, supondría, en otro orden de cosas, la adecuación de la penalidad impuesta por el delito de conducción careciendo del permiso para ello a los márgenes legalmente establecidos en el art. 384 CP . En efecto, la pena privativa de libertad prevista en este precepto abarca de tres a seis meses de prisión y la impuesta en Sentencia la desborda por completo al establecer un año. Ahora bien, el absoluto respeto a la resultancia determina que el pronunciamiento deba ser de revocación de la condena. El relato fáctico expresa 'el acusado le dijo al agente con nº NUM000 'no llevo encima el carnet de conducir', entregándole el DNI, para acto seguido someterse a las pruebas de alcoholemia que arrojaron en la primera prueba un resultado de 0.56 mg litro de alcohol en sangre'. La conducta típica sobre la que pivota la condena no se satisface con el hecho de no portar o detentar materialmente el permiso cuando se conduce, sino por conducir un vehículo de motor o ciclomotor careciendo de permiso o licencia de conducción 'por no haberlo obtenido nunca'. Nada de esto se refiere en los hechos declarados probados.

Al hilo de esto último, acudiendo si se quiere a la doctrina de la voluntad impugnativa que mantiene el Tribunal Supremo aún con contornos no en exceso perfilados, pero en cualquier caso en idéntica clave de tipicidad, debe repararse en el pasaje de la resultancia sobre el que pivota el delito de conducción temeraria conforme se desarrolla en el FJ 3º de la Sentencia recurrida. En dicho inciso se expresa que 'tras circular a gran velocidad por dicha carretera el acusado perdió el control de su vehículo en el punto kilométrico 30.5 con dirección a la localidad de sol zona, girando el vehículo sobre sí mismo y chocando contra la valla al tiempo que quedaba parado', lo que, en poco afortunada técnica se complementa en la fundamentación expresando que el límite de la carretera eran sesenta kilómetros por hora y alcanzó los cien.

Ciertamente se reseña también una brusca maniobra inicial de salida, de la que se dice que 'el agente NUM000 tuviera que apartarse así como un peatón que se encontraba al lado del vehículo', pero resulta evidente que el delito no se satisface con una sola maniobra sino con una conducción prolongada que haga lo que el precepto indica, esto es, ponga en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Descartado entonces que el pronunciamiento de condena radique en la asimilación a temeridad que efectúa el art. 382.2 CP , puesto que además se menciona como título de condena el primer apartado de ese precepto, nada se describe en el 'factum' acerca de esa concreta puesta en peligro.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mario contra en el Procedimiento Abreviado nº 92/12 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de absolveral mencionado de los delitos de conducción temeraria, de desobediencia y de conducción sin haber obtenido nunca el permiso, CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio tres quintas partes de las costas procesales de la instancia y la totalidad de las de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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