Sentencia Penal Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 16/2012 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00124/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2012 0000136

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000016 /2012

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Edemiro

Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: D/Dª OLIVIA NOVILLO FERTRELL

Contra: Fermín

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JOAQUIN BARRANTES FERNANDEZ

Rollo 16/2012.

Sumario 6/2012.

Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida.

SENTENCIA 124/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Don Jesús Souto Herreros.

Doña. Isabel Bueno Trenado.

En la ciudad de Mérida, a once de mayo de 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha conocido de la presente causa, dimanante del sumario número 6/2012, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida, siendo acusado Fermín , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1986, hijo de Leonardo y Julieta , natural de Sevilla y con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Valverde de Mérida (Badajoz), con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don José Luis Riesco Martínez y defendido por el letrado don Joaquín Barrantes Fernández.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y Edemiro , como acusación particular, representado por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido por la letrada doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, considerando responsable, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , al acusado Fermín . Solicitó para él las siguientes penas: la de once años de prisión, la accesoria legal de inhabilitación absoluta por el tiempo de condena y la de diez años de prohibición de acercarse a menos de 100 metros y comunicarse por cualquier medio con Edemiro . Además, como responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización total de 60.000 euros, a razón de 8.000 euros por los días de curación y 52.000 euros por las secuelas. Por último, pidió la imposición de las costas.

SEGUNDO.La acusación particular hizo suyas las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

TERCERO.La defensa de Fermín , en sus conclusiones definitivas, pidió su libre absolución. Subsidiariamente, para el caso de considerarse culpable, pidió que fuera condenado como autor de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

PRIMERO.En la madrugada del 5 de febrero de 2012 el acusado Fermín acudió a la discoteca 'La Suite' sita en el centro comercial 'El Foro' de Mérida de Badajoz.

SEGUNDO.En la discoteca también se encontraba Edemiro en compañía de unas amigas. Edemiro , por causa de una chica, tuvo una discusión dentro de la discoteca con Jose Pedro y un hermano de éste, Juan Ramón . Con motivo de dicho incidente, los porteros de la discoteca expulsaron del establecimiento a Edemiro y Jose Pedro .

TERCERO.Una vez fuera, Edemiro siguió discutiendo con Jose Pedro . En la discusión, estaba presente también Balbino , apodado ' Botines ', amigo de ambos y que trataba de mediar. Aunque la discusión era acalorada, no llegaron a pegarse.

CUARTO.En ese momento, sobre las seis de la madrugada, se hallaba también fuera de la discoteca el acusado Fermín , quien se percató de la discusión y se acercó al grupo. En determinado momento, dio un puñetazo en el pecho a Balbino (que perdió el equilibrio) y acto seguido golpeó con el puño el rostro de Edemiro . Edemiro , por el golpe, cayó al suelo y sufrió un fuerte impacto en la cabeza. Tras ello, el acusado salió corriendo.

QUINTO. Edemiro , como consecuencia de la agresión, sufrió un TCE con hematoma subdural, con contusiones cerebrales múltiples y fractura de peñasco. Estuvo hospitalizado 10 días y tardó otros 80 días en curar de sus lesiones, de ellos 50 impeditivos. Como secuela sufre anosmia (pérdida total de capacidad olfativa, que implica la pérdida casi total para percibir los sabores), secuela probablemente irreversible.

SEXTO. Fermín ha practicado boxeo y también full contact, que es un deporte de combate donde se emplean golpes de puño y se dan patadas.

SÉPTIMO. Fermín , por sentencia de 26 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla , fue condenado a dos años de prisión como autor de un delito de lesiones. La pena le fue suspendida y su remisión definitiva sobrevino el 31 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.Pruebas de la agresión.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaración del acusado y de los testigos, informe pericial y documental. Valoración de las pruebas que nos lleva a la convicción de que existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Empezando por la agresión, el propio acusado ha admitido sustancialmente los hechos. No lo negó en fase de instrucción y tampoco lo ha hecho en el juicio oral. Reconoce que golpeó a Edemiro . Eso sí, en su descargo, ha sostenido que lo hizo sin ánimo de lesionarle y que, de hecho, empleó tan solo su mano izquierda. También ha manifestado que el golpe le salió solo, a modo de acto reflejo en la creencia de que Edemiro iba a agredirle. Ha insistido en que fue al encuentro del grupo que estaba discutiendo con el propósito de mediar, de separarles.

Los testimonios de la propia víctima, Edemiro , y de Jose Pedro y de Balbino han puesto de relieve que la intervención del acusado no obedeció a pelea alguna. Es más, el acusado ha admitido que Edemiro y Jose Pedro no estaban peleando, que solo discutían. En esa confrontación verbal, el acusado irrumpió y primero pegó un puñetazo en el pecho a Balbino , que llegó a perder el equilibrio pero no cayó al suelo al sujetarse sobre un paramento. Este primer golpe lo admite también el acusado, si bien dice que fue un pequeño empujón en el hombro. Sin embargo, tanto Balbino como Jose Pedro afirman que fue un puñetazo en el pecho. Pues bien, tras ello y casi acto seguido, el acusado propinó con su mano un golpe en el rostro a Edemiro , quien, por la fuerza del impacto, perdió el equilibrio y cayó al suelo. Ese golpe en la cabeza lo vieron tanto Jose Pedro como Balbino . El acusado reconoce el golpe, pero lo mitiga diciendo que lo hizo con la mano izquierda y que, además, la tenía abierta.

Como puede observarse, no hay dudas sobre el golpe que Fermín propinó en la cara a Edemiro . Las referencias más directas son las de Jose Pedro , que era quien discutía con la víctima, y de Balbino , que era amigo de quienes discutían y que, en ese momento, trataba de calmar los ánimos. Sus testimonios han resultado especialmente convincentes y verosímiles, máxime cuando guardan bastante semejanza con la versión del acusado, que asume la autoría de los golpes.

La defensa, en el propio acto del juicio oral, como cuestión previa, propuso dos declaraciones testificales nuevas, que fueron las de Oscar y Tomás . Oscar no ha hecho aportación alguna al esclarecimiento del incidente al limitarse a decir que presenció un tumulto pero que no vio exactamente lo sucedido. Mucho más preciso ha sido Tomás . Sin embargo, su testimonio no nos resulta muy fiable. En primer lugar, llama la atención que, tratándose de uno de los porteros de la discoteca, su presencia fuera pasada por alto a lo largo de las diligencias policiales y de toda la instrucción judicial. Para investigar un suceso de estas características, que tiene lugar a las puertas de un local, a quien primero se acude es a los empleados del establecimiento, pues son siempre las personas más fáciles de localizar. Resulta raro que Tomás , al cabo de tres años, se presente como testigo directo del incidente. En segundo lugar, es significativo que un testigo presencial incuestionable, más bien casi protagonista, como es Jose Pedro no ponga a Tomás en el lugar de los hechos, máxime cuando éste era conocido suyo. Y en tercer lugar, el propio contenido de las manifestaciones de Tomás viene a desacreditar en cierto modo el testimonio. Tomás ha sugerido que el acusado lo que hizo fue defenderse, lo cual se cohonesta mal con la propia versión del mismo y es que, como hemos dicho antes, él mismo confiesa que quienes discutían no se estaban peleando.

SEGUNDO.Alcance de las lesiones y nexo causal.

El médico forense, en la ampliación de su informe (folio 158), confirma que la víctima sufre una pérdida total de la capacidad olfativa (anosmia) por origen traumático. No hay dato alguno, refiere, que permita atribuir a dicha lesión un origen congénito.

Por otra parte, el médico forense indica que el traumatismo cráneo encefálico es compatible con la caída al suelo de la víctima. En cualquier caso, hay nexo causal entre la acción del acusado y la anosmia que padece la víctima. Las dudas apuntadas, en fase de informe, por la defensa del acusado no son fundadas. El hecho de que la víctima perdiera inicialmente el conocimiento (testimonio de Balbino ), lo recuperara luego, fuera al hospital y facilitara incluso su número de DNI, etcétera, no permite inferir una posible ruptura del nexo causal. Todos los episodios posteriores a la agresión son compatibles con el traumatismo cráneo encefálico consecuencia de la misma. Así lo vienen a corroborar los documentos médicos y los informes forenses, incluido el ampliatorio. El hecho de que la víctima, en su primera asistencia, refiriera un golpe con el pico de la puerta de su coche mientras jugaba con una amiga (folio 19 de las actuaciones, consistente en informe médico de urgencias del hospital de Mérida) no tiene relevancia alguna. Adviértase que Edemiro , en su primera visita a urgencias, que fue llevado por la policía, no quiso identificarse, declinó toda prueba médica y, pese a sangrar por un oído, firmó el alta voluntaria (folio 2, diligencia policial ampliatoria). Esa reacción no es normal y da idea del mal estado cognitivo en que se encontraba. Y de hecho, tras ser conducido a dependencias policiales y acudir luego a su casa, terminó a las diez y pico de la mañana en el hospital de Mérida, desde donde fue trasladado con urgencia al hospital Infanta Cristina de Badajoz por deterioro general de su estado. Por ello, las primeras palabras de la víctima no pueden ser tenidas en cuenta, máxime cuando hay pruebas inequívocas de signo contrario, que ponen de relieve la existencia de un enlace directo entre la agresión y el traumatismo.

TERCERO.El dolo eventual y la culpa consciente.

La defensa ha basado la absolución en que en ningún momento el acusado se pudo representar que, por propinar un manotazo, se pudieran causar lesiones tan graves.

Como recuerda la jurisprudencia, hay dolo en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( sentencia del Tribunal Supremo 155/2015, de 16 de marzo ).

Es verdad que el dolo presenta diferentes modalidades. En su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo. Se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta. Por ello, en general, el sujeto que ex anteconoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables (sentencia del Tribunal Supremo STS 69/2010, de 30 de enero ).

Ahora bien, hemos de ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible de antemano. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado. Y es que en el dolo eventual prima más el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimarse que el autor obra con dolo cuando ha tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Y yendo más allá, se plantea el problema de distinguir el dolo eventual de la llamada culpa consciente. La sentencia del Tribunal Supremo 54/2015, de 11 de febrero , estudia sus diferencias. La frontera entre el actuar doloso y el imprudente no es siempre nítida. La diferencia es que, en la imprudencia, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia. El Tribunal Supremo considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. En cambio, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se aprecia el peligro pero se confía en que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Según la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. Y según la teoría de la representación, el dolo eventual se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es: el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras, obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste sobreviene por el concreto peligro desplegado.

En definitiva, para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se presenta como próxima y, en la culpa consciente, como remota. Otra teoría aplica el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad ( sentencias del Tribunal Supremo 706/2008 de 11 de noviembre , 181/2009 de 23 de febrero , y 85/2010 de 18 de febrero ).

Se insiste en que, para la teoría del consentimiento o de la aceptación, en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que, en la culpa consciente, el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

CUARTO.Calificación de los hechos.

Las consideraciones teóricas anteriores vienen muy al caso porque, ciertamente, en el contexto de la agresión enjuiciada, observamos que el acusado propina un único puñetazo en la cara a la víctima. Es indiscutible que propinar un golpe en la cabeza esconde un ánimo de lesionar, no se puede poner en duda. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica al considerar que quien propina un golpe deliberadamente a otro en la cabeza obra con intención de lesionar. Ahora bien, es igualmente indiscutible que el traumatismo de la víctima se ocasiona por su caída al suelo. Así lo corrobora la prueba pericial del médico forense (también la declaración prestada en sede policial por Jose Pedro pone de manifiesto que Edemiro se pegó un fuerte golpe al caer, folio 23 de la causa).

La cuestión estriba en dilucidar si la gravísima lesión de Edemiro , la anosmia, pérdida del sentido del olfato, puede o no atribuirse al acusado siquiera sea en grado de dolo eventual.

No hay duda de que la pérdida de cualquiera de los cinco sentidos se incardina en el número 1 del artículo 149, pues este precepto no distingue la importancia de los sentidos, cuya privación ha sido el resultado de un acto lesivo, deparando a todos ellos una significación idéntica a la hora de generar el correspondiente reproche penal. En consecuencia, la perdida del olfato se castiga como tipo agravado previsto y penado en el mencionado artículo 149.1.

El Tribunal Supremo ha abordado justamente casos como el presente donde se plantea el problema de determinar si la pérdida de un sentido está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada permitía o no la representación de dicho resultado. Es el supuesto de las sentencias 132/2015, de 12 de marzo ; 1415/2011, de 23 de diciembre ; 171/2010 de 10 de marzo ; 282/2005 de 25 de febrero ; 665/2004 de 30 de junio y 966/2003 de 4 de julio .

El Alto tribunal recuerda que el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada «culpa con previsión», cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Ahí es donde está la frontera con el dolo eventual. En el lado opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que se distingue del caso fortuito.

En lo que afecta al tipo subjetivo del delito de lesiones, como ya hemos dicho, lo determinante es que el autor sea consciente de la posible gravedad que su conducta puede acarrear. Y es verdad que el delito de lesiones agravado del artículo 149 no requiere expresamente un dolo especial y no cabe suponer que la ley penal haya querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar. Se dice que el dolo de lesionar en el delito del citado artículo 149 va referido a la acción, pues el autor conoce o, al menos, se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o se puede producir un resultado concreto de lesiones.

No obstante, hay que preguntarse si Fermín , al lanzar el puño de forma contundente contra la víctima, se tuvo que representar como posible ese resultado (pérdida de un sentido), asumiéndolo en su fuero interno, por lo que debe responder por un único delito doloso de lesiones previsto en el artículo 149 del Código Penal . Ha de considerarse si la anosmia de la víctima es una consecuencia normal o natural de la acción agresora del acusado o, si por el contrario, concurre una desviación anómala del curso causal que justifique la aplicación del tipo imprudente en concurso ideal con el doloso del tipo básico de lesiones. Es decir, nos debemos plantear si hay o no dos acciones: una primera acción dolosa y un segundo resultado imprudente.

El Tribunal Supremo, en las sentencias ya mencionadas, para supuestos muy parecidos y sin ignorar que es una materia muy casuística, en la opción entre dolo eventual y culpa consciente, se ha terminado inclinando por descartar el dolo.

En el escenario en que se producen los hechos, que es la aparición del acusado a las puertas de una discoteca, en el curso de un enfrentamiento verbal donde no era parte, su acción de dar primero un puñetazo en el pecho a un individuo 'como para apartarlo' (expresión ésta del propio sujeto agredido, Balbino ) y de propinar casi acto seguido un golpe en la cara a Edemiro (con la mano no diestra según el propio agresor) no cabe inferir que el resultado final, la anosmia, pudiera representarse como probable. Aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede hacer perder el equilibrio y, con ello, dar lugar a una caída que, a su vez, determine un daño cerebral, ese riesgo no es normal. Lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Aquí, hemos de convenir en que el acusado no podía representarse como probable ese nivel de riesgo. Según las reglas de la experiencia, resulta razonable pensar que el impacto de un puñetazo aislado en el rostro de una persona muy raras veces entraña la pérdida de un sentido. Téngase presente que el puñetazo ni siquiera tuvo lugar en el curso de una pelea. Fue una acción impulsiva del acusado que, no se sabe con qué intención, quiso poner fin a una discusión de una forma por completo equivocada. Ninguna ofensa había recibido el acusado de la víctima, ni siquiera verbal, lo que permite deducir que no tuviera un especial propósito de ocasionar graves menoscabos en su integridad física. Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y es que el dolo eventual siempre requiere un resultado probable o altamente probable. Siendo así, podemos concluir que el grave resultado producido, la anosmia, ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. De ahí que la conducta del acusado deba considerarse como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Como recuerda el Tribunal Supremo, esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en del Código Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En este supuesto, insistimos, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias concurrentes, se estima que la acción de propinar el puñetazo fue idónea para generar un resultado subsumible en el artículo 147 del Código Penal , pero no era una acción que ex anteconllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el artículo 149. Por ello, ha de considerarse que el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el artículo 147, en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida del olfato). Pues este resultado aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva; por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex antesu conducta no era el que requiere el tipo del artículo 149 sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida del olfato en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del artículo 149 del Código Penal , sino por el castigado en el artículo 147 del mismo texto.

Así las cosas, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, de una parte, como autor del delito de lesiones básicas del artículo 147.1 del Código Penal , y, de otra, también debe aplicársele en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave el tipo penal imprudente del artículo 152.1.2º del mismo texto legal . Que la imprudencia fue grave es indiscutible. Sabido es la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de tenerse en cuenta también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. En este caso, no cabe duda de que el riesgo no permitido era relevante: la conducta del acusado no tenía utilidad social alguna; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucida por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea previsible y reconocible el peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado no podía ignorar la posibilidad de que la víctima cayera mal e impactara fuertemente su cabeza contra el suelo.

En suma, hay un concurso ideal de los delitos de lesiones básicas dolosas y delito de lesiones agravadas del artículo 152.1.2 (lesión del artículo 149 cometida por imprudencia). Las lesiones dolosas son incardinables en el artículo 147 y no en el 148, como inicialmente había propugnado la acusación particular. Ni ha mediado alevosía, ni se han empleado armas, instrumentos o métodos concretamente peligrosos. Y por otra parte, demás está decir que esta calificación de los hechos no vulnera el principio acusatorio. La acusación por el artículo 149 del Código Penal lleva implícita la conducta descrita en el artículo 147, luego existió imputación de la que podía defenderse el acusado. Téngase en cuenta que la homogeneidad de preceptos punitivos es total y absoluta. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 146/2015, de 23 de febrero , que aborda un supuesto muy parecido, puede hablarse más de identidad que de homogeneidad.

QUINTO.Circunstancias modificativas.

En el acusado concurre la circunstancia agravante de reincidencia.

Como consta en las actuaciones, por sentencia de 26 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla , Fermín fue condenado a dos años de prisión como autor de un delito de lesiones. La pena le fue suspendida y su remisión definitiva sobrevino el 31 de octubre de 2011.

SEXTO.Pena.

Conforme a las reglas del artículo 77.2 del Código Penal , al estarse ante un concurso ideal de delitos, habría que estar en principio a la pena más grave, que sería la del artículo 152, de uno a tres años. En su mitad superior iría de dos a tres años y, por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena final oscilaría entre los dos años y medio y los tres ( artículo 66.1.3 del Código Penal ).

De acuerdo con el artículo 72 del Código Penal , en atención a las circunstancias concurrentes, imponemos a Fermín una pena de tres años de cárcel. Lo hacemos en su máxima extensión no solo por la gravedad de las consecuencias de su acción, sino también por el especial reproche de su conducta. Hay que tener presente que el acusado no era parte en la discusión, no iba con él ese enfrentamiento verbal y, pese a ello, siéndole ajeno el asunto, se mete por medio y, lejos de poner paz, arremete con violencia contra los presentes. La reacción suya fue absurda, fuera de toda lógica y, encima, generó unos resultados muy graves para un tercero que nada le había hecho.

También le imponemos la prohibición de acercarse a menos de cien metros y comunicarse por cualquier medio con Edemiro . Prohibición que, de forma ponderada, fijamos en cinco años ( artículos 39 , 48 y 57 del Código Penal ). Esta prohibición de acercarse y comunicarse está justificada dada la gravedad de los hechos ( sentencia del Tribunal Supremo 803/2011, de 15 de julio ).

No imponemos la pena de inhabilitación absoluta por el tiempo de condena por no estarse en el supuesto del artículo 55 del Código Penal . Y en cuanto a las previsiones del artículo 56, solo procede la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La de inhabilitación especial para empleo o cargo no cabe pues no hay relación directa con el delito cometido.

SÉPTIMO.Responsabilidad civil.

Establece el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en lo términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En términos semejantes, el artículo 116 del mismo cuerpo legal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Como ya hemos expuesto, como consecuencia de la agresión, Edemiro sufrió un TCE con hematoma subdural, con contusiones cerebrales múltiples y fractura de peñasco. Estuvo hospitalizado 10 días y tardó otros 80 días en curar de sus lesiones, de ellos 50 impeditivos. Como secuela sufre anosmia (pérdida total de capacidad olfativa, que implica la pérdida casi total para percibir los sabores), secuela probablemente irreversible.

Por los noventa días de curación, incluidos días de hospitalización, resultan razonables y proporcionados los 8.000 euros reclamados. Y por las graves secuelas, también son procedentes los 52.000 euros solicitados.

OCTAVO.Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta, con lo cual se imponen al condenado ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En este caso, procede su imposición, incluidas la de la acusación particular, que las solicitó expresamente. No puede tacharse su actuación de superflua, ni decirse que ha realizado peticiones heterogéneas. Como recuerda el Tribunal Supremo, la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 130/2015, de 10 de marzo ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Condenamos al procesado Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código penal , en concurso ideal con un delito de lesiones de pérdida de sentido por imprudencia, del artículo 152.1. 2º del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de prohibición de acercarse a menos de cien metros de Edemiro y de comunicar por cualquier medio con él, durante un período de cinco años, con apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena, si lo incumpliere.

Segundo.En concepto de responsabilidad civil, Fermín deberá indemnizar a Edemiro en ocho mil euros (8.000) por las lesiones y en cincuenta y dos mil euros (52.000) por las secuelas.

Tercero.Las costas del juicio se imponen al condenado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.