Sentencia Penal Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 27/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 27/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ibiza

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 186/14

SENTENCIA 124/15

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a seis de mayo de dos mil quince.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. GEMMA ROBLES MORATO y D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ , el presente Rollo de esta sección número 27/15 en trámite de apelación contra la Sentencia número 297/2014 dictada el día 16 de octubre de 2014, en el procedimiento abreviado número 186/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, en el procedimiento abreviado número 186/14, dictó en fecha de 16 de octubre de 2014 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Adrian como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de menores, ya definido, sin la concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 12 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

Una vez firme la misma déjense sin efecto las medidas que haya sido acordadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la Procuradora Dª. Mónica López de Soria, en nombre y representación de D. Adrian , en el que solicitaba que se revocase la Sentencia recurrida y se absolviese al recurrente del delito por el que fue condenado.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 09/01/2015, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera mediante diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2015. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ .

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que a continuación se reproducen: 'Se declara probado que el Acusado, Adrian , con D.N.I. NUM000 mayor de edad en canto nacido el NUM001 /1966 y condenado por sentencia firme de 19/02/13, dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Ibiza por delito de atentado a la pena de 1 año de prisión suspendida por tiempo de dos años (f. not. Susp. 21/03/13, el día 3 de abril de 2013 se marcho de su domicilio sito en Formentera a Barcelona dejando sola a su hija menor María Milagros por cuanto nacido el día NUM002 /1998, que contaba 14 años en dicho momento, sin haber encomendado expresamente a persona alguna el cuidado de la misma, sin que hasta el 27 de junio de 2013 se tenga constancia de que haya vuelto a hacerse cargo de su hija.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por D. Adrian la Sentencia número 297/2014, de fecha 16 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el procedimiento abreviado número 186/14. El recurrente fue condenado como autor de un delito de abandono de menores del art. 230 en relación con el art. 229.1 y 2 del Código Penal (C.P .). El recurrente expone en su recurso, sin alegar ningún motivo de apelación en concreto, una serie de circunstancias familiares y sociales que según su entender no han sido tenidas en cuenta por la Jueza a la hora de valorar los hechos. Ante ello considera que no se ha producido ninguna situación de desamparo o abandono de la menor a la vista de todas las circunstancias.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación en base a la correcta valoración de la prueba realizada, y a que el propio acusado reconoció que se marchó a Barcelona sin dejar a su hija de 14 años al cuidado de nadie.

SEGUNDO.-El recurso de apelación presentado no hace mención alguna a las posibles alegaciones sobre quebrantamiento o infracción de normas producidas, tal como exige el art. 790.2 de la LECrim , ni a la errónea apreciación de la prueba. Lo que realiza es una exposición de hechos y un relato de las circunstancias que, a su parecer, fueron las que justificaron la conducta del recurrente para dejar sola su hija menor. Es evidente que no está conforme con la Sentencia dictada y que en su escrito formula una nueva valoración de las pruebas que se practicaron en el juicio que viene a acreditar que no se produjo ninguna situación de abandono o desamparo de la menor. Por ello entendemos que fundamenta su recurso única y exclusivamente en la errónea valoración de la prueba practicada, discrepando de la apreciación efectuada por la Jueza ' a quo', e insistiendo de que no se puede condenar al recurrente como autor de un delito de abandono de menores debido a que tal situación no llegó nunca a producirse.

Ante ello por tanto la errónea valoración de la prueba se erige como punto de partida del recurso planteado. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez ' a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.-La Jueza de instancia entiende que de la prueba practicada quedó probado que el acusado fue autor de un delito de abandono de menores del art. 230 del Código Penal (C.P .), en relación con el art. 229.1 y 2 del mismo texto legal . La distinción entre un precepto y otro se establece en que el art. 230 castiga el abandono temporal de un menor de edad o incapaz, como en el presente caso, mientras que el tipo del art. 229.1 y 2 constituye el tipo genérico de abandono de menor de edad o incapaz. La diferencia es importante porque conlleva una reducción de la pena si el abandono es temporal. Así en nuestro caso, a pesar de que no se discute expresamente, es necesario dejar claro que la situación de abandono producida fue temporal y no definitiva. Esta circunstancia es ' un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229, la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P . en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho' ( STS de 12 de julio de 2011, ROJ: STS 4829/2011 ).

Es necesario, antes de entrar a analizar la valoración llevada a cabo por la Juzgadora de la prueba practicada en el plenario, el establecer los elementos del delito de abandono de menores, en el sentido de que la prueba deberá reunir la suficiente fuerza como para dar por probado todos y cada uno de los elementos del tipo. El Tribunal Supremo ha establecido ( STS 24 de abril de 2010, ROJ: STS 2906/2010 ) que ' el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogida en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor. La conducta atípica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refiere tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia, la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar esta conducta provocadora de la situación de desamparo'.

Esta Sala está plenamente conforme en que no existe duda acerca de que el acusado, por su propio reconocimiento y junto a la corroboración de la menor, se marchó de Formentera con su mujer para ir a Barcelona. El motivo del viaje, al parecer, es que su mujer padece una discapacidad e iban a Barcelona con la intención de estar con la familia de ella. El recurrente, que vivía en su casa además de con su mujer con su hija menor de edad y el novio de ésta última, le comunicó a su hija la intención de realizar el viaje y que quería que la acompañara, a lo que ésta se negó porque se encontraba en mitad del curso escolar. La hija en el momento de los hechos tenía 14 años de edad. A pesar de la negativa de la menor a acompañarles, el recurrente decidió irse igualmente a sabiendas de que su hija menor se quedaba en Formentera. Queda patente que el abandono se produjo, puesto que no se discute que el recurrente se marchó y dejó en la isla a su hija menor de edad. Ahora bien, lo que pretende argumentar la defensa es que, a pesar del abandono, no se produjo situación alguna de desamparo.

El párrafo segundo del art. 172.1 del Código Civil establece que ' se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. La situación de desamparo es un concepto que debe integrarse en el presente tipo penal a través de la legislación del derecho de familia que recoge situaciones en las que un menor o incapaz carece de los más elementales cuidados. Así el desamparo, a consecuencia del abandono, provoca una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección( STS de 12 de julio de 2011, ROJ: STS 4829/2011 ). El recurrente, padre de la menor, hasta el momento de los hechos era quien ejercía la patria potestad sobre su hija y ostentaba la guarda de la misma. Al emprender la marcha a Barcelona su hija quedó viviendo en el adosado junto a su vivienda, con su novio, sin que el recurrente hubiere encomendado su guarda a ninguna otra persona o institución. En el momento de marcharse cortó el agua y la luz de su vivienda y del adosado para evitar mayores gastos lo cual, ciertamente, cuesta bastante de comprender.

Por su parte la defensa del recurrente aduce que esta situación de desamparo no se produjo ya que avisó a determinadas personas de que su hija se quedaba sola, y a ella misma le dijo que podía acudir a ellas en caso de necesidad. Así el recurrente le dijo a su hija que si necesitaba algo acudiera a un primo suyo o los servicios sociales. También que si necesitaba comprar alguna cosa podía dirigirse a una tienda de unos amigos y que él ya se lo pagaría a su regreso.

CUARTO.-El delito de abandono de menores, como se ha expuesto, requiere que se produzca un abandono y que éste abandono conlleve una situación de riesgo para la menor a consecuencia del desamparo. Es decir, estos son los elementos del tipo y por tanto los que deberán quedar acreditados en la Sentencia. En el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida se pone de manifiesto que el acusado se marchó de su domicilio, dejando sola a su hija menor de edad sin haber encomendado expresamente su cuidado a persona alguna. No se expresa ni se relata que se hubiere producido algún tipo de situación de riesgo para la menor o que el abandono le ocasionare algún tipo de peligro para su integridad física o moral. Falta por tanto este elemento del tipo para que el delito de abandono de menores se integre por completo.

La declaración de la menor tampoco fue reveladora en el sentido de que manifestase que cuando se quedó sola dicha situación le produjo algún tipo de peligro o puso en riesgo su supervivencia o su desarrollo. Sin perjuicio de calificar la conducta de su padre como reprochable o de falta absoluta de diligencia en el cuidado de su hija, a la vista está que en la actualidad la menor se encuentra tutelada por el Consell Insular, el abandono no le causó una situación de peligro. La propia menor afirmó que se quedó viviendo con su novio, que sabía donde podía ir a buscar dinero y que podía acudir tanto a un familiar como a una tienda de confianza para comprar lo que necesitara porque allí le fiaban. La Sentencia solo argumenta y basa la condena en la situación puramente de abandono, indiscutida, pero no incide en la situación de desamparo y en el peligro que ello supuso para la menor. No puede por tanto darse por cumplido todos los elementos del tipo al no quedar acreditado que la menor pasase por una situación de riesgo ocasionado por el desamparo. ' La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores ' ( STS de 25 de octubre de 2006, ROJ: STS 6265/2006 ).

Existió un abandono pero ello no ocasionó una situación de desamparo. No se han cumplido los elementos del tipo por lo que la condena al recurrente como autor de un delito de abandono de menores debe ser revocada y, en consecuencia, absolverlo del delito. Todo ello se parte de los hechos probados de la Sentencia recurrida, los cuales se mantienen intactos e inmutables, pero que imposibilitan una Sentencia condenatoria por cuanto de los mismos no se aprecia esa situación de riesgo o peligro para la menor, a raíz del abandono, y que la jurisprudencia exige para integrar el tipo penal de abandono de menores. De la prueba practicada en el plenario, por su parte, este elemento que falta tampoco se pudo apreciar debido a que ni en la declaración de la menor ni en la de la educadora social se puede deducir una situación de peligro o riesgo. No habiéndose practicado ninguna otra prueba, a excepción de la declaración del acusado que poco aportó sobre este aspecto, la incidencia del abandono en la menor no consta probado que la pusiera en riesgo o en peligro para su supervivencia.

En conclusión, el recurso de apelación debe ser estimado en el sentido de revocar la Sentencia recurrida y absolver al recurrente del delito de abandono de menores por el que había sido condenado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica López de Soria, en nombre y representación de D. Adrian , contra la Sentencia número 297/2014 , dictada el día 16 de octubre de 2014, en el procedimiento abreviado número 186/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, la cual SE REVOCA y, en consecuencia, SE ABSUELVE a D. Adrian del delito de abandono de menores por el que había sido condenado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.