Sentencia Penal Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 50/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Octava

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/13

Procedencia :Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola. Procedimiento Abreviado n° 176/10( Antes Diligencias Previas nº 4831/10)

SENTENCIA Nº 124 / 2015

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta.

Magistrados

D. Pedro Molero Gómez.

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano

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En la Ciudad de Málaga, a 19 de Marzo de 2.015.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de ESTAFA, contra:

- Benigno , mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM000 de 1945, hijo de Eutimio y Zulima , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales computables, de solvencia desconocida y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Dª María Dolores Jiménez Colmenero y defendido por el Letrado Don Juan Ignacio Galvez Martín. Y contra

- Consuelo mayor de edad, nacida en La Coruña el NUM002 de 1948, hija de Leovigildo y de Leocadia , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales computables, de solvencia desconocida y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Dª María Dolores Jiménez Colmenero y defendido por el Letrado Don Juan Ignacio Galvez Martín.

Ha comparecido como acusación particular la Procuradora Dª Nuria Albendin Naranjo, en nombre de Vidal . Con la asistencia letrada de D. Carlos Velasco Navarro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia por posible delito de estafa, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 4 de Febrero de 2.015.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los arts., 248.1 y 250.1.6º del Código Penal (redacción anterior), interesando una pena, para cada uno de los acusados, de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, accesorias, y costas. Indemnizarán a Vidal en 248.000 euros, más intereses legales correspondientes.

En el caso de absolución de la acusada Consuelo , se interesaba su condena como responsable civil, interviniente a título lucrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 del Código Penal .

TERCERO.-La acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, elevando la petición de condena a seis años de prisión y la indemnización a 100.000 euros.

CUARTO.-La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus defendidos.

En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales esenciales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El acusado Benigno ofreció a Vidal , a través una tercera persona no identificada, la posibilidad de comprar 800 monedas de oro, para lo cual le exhibió varias monedas de dicho metal, a fin de que pudiera comprobar su autenticidad en un encuentro que ambos tuvieron en un Hotel de Fuengirola. Una vez cerrado el trato, el día 30 de noviembre de 2010 ,se volvieron a encontrar en el estanco denominado 'Boquetillo' de Fuengirola, entregando Vidal al acusado, a cuenta de la operación, la suma de 248.000 euros en efectivo, dinero que también fue contado Carmelo , padre del encargado del Estanco. Una vez recibido el dinero, Benigno manifestó que tenía que pasar por la vivienda de un supuesto socio a fin de recoger las monedas de oro y la documentación, desplazándose hasta allí Benigno en un vehículo, siendo seguido por Vidal en otro vehículo. Una vez llegados al lugar, el acusado se bajó del turismo y se introdujo en una Urbanización, realizando una llamada A Vidal diciéndole que su socio iba a contar el dinero y que le esperara. A continuación Benigno desapareció del lugar sin hacer entrega de las monedas y sin devolver el dinero recibido.

El referido acusado fue localizado a los pocos días en Madrid acompañado de una amiga, la también acusada Consuelo , después de haber adquirido un vehículo BMW que pagó , en parte, con la entrega de 30.000 euros en efectivo, poniéndolo a nombre de la referida Consuelo , sin que llegaran a retirar dicho vehículo al ser localizados y detenidos por la policía. En el momento de la detención le fue intervenido al acusado u total de 46.495 euros en efectivo. Igualmente, con el dinero obtenido del perjudicado, habían efectuado un ingreso de 1.000 euros en una cuenta bancaria del Banco de Santander cuya titularidad correspondía a la acusada Consuelo .

A Vidal le han sido devueltas diversas cantidades recuperadas del dinero que entregó al acusado. En concreto, 46.465 euros, otros 1.000 euros de la referida cuenta y 30.000 euros depositados en el concesionario de BMW para la adquisición del vehículo BMW ya referido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados integran un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados.

Tal y como se recoge en los hechos probados de la presente Sentencia el acusado Benigno ofreció a Vidal , a través una tercera persona no identificada, la posibilidad de comprar 800 monedas de oro, para lo cual le exhibió varias monedas de dicho metal, a fin de que pudiera comprobar su autenticidad en un encuentro que ambos tuvieron en Fuengirola. Cuando ya había conseguido la confianza de Vidal sobre la seriedad y fiabilidad de la compra, se volvieron a encontrar en el estanco denominado 'Boquetillo' de Fuengirola, entregando Vidal al acusado, a cuenta de la operación, la suma de 248.000 euros en efectivo, la mayoría en billetes de 500 euros . Una vez recibido el dinero, Benigno manifestó que tenía que pasar por la vivienda de su supuesto socio a fin de recoger las monedas de oro y la documentación, desplazándose hasta allí Benigno en un vehículo, siendo seguido por Vidal en otro vehículo. Una vez llegados al lugar, el acusado se bajó del turismo y se introdujo en una Urbanización, realizando una llamada A Vidal diciéndole que su socio iba a contar el dinero y que le esperara. A continuación Benigno desapreció del lugar sin hacer entrega de las monedas y sin devolver el dinero recibido.

Tales hechos esenciales deben estimarse plenamente acreditados en virtud de la declaración firme, sin contradicciones y persistente del perjudicado, tanto en sus declaraciones previas al acto del juicio oral como, muy especialmente, por la prestada en dicho acto en la que declara, en esencia, lo recogido en los hechos probados, indicando que tuvieron una primera reunión en un hotel, donde el acusado Benigno le enseñó varias monedas, llegando a un acuerdo de darle 248.000 euros, a cuenta y a cambio de 800 monedas de oro, y , cuando fueron a recoger las monedas, una vez entregado dicho dinero, el acusado desapareció sin entregar las mismas, ni devolver el dinero recibido de aquel. Además, tales manifestaciones se encuentran plenamente corroboradas por la declaración de Carmelo , de cuyo testimonio no hay motivo para dudar, padre del dueño del Estanco en el que se mantuvo el último encuentro entre los implicados, quién señala que estuvo en el primer encuentro en el Hotel, aunque no sabe el contenido de la conversación,e, igualmente, estuvo presente en la reunión celebrada en el Estanco, presenciando como el perjudicado entregaba a Benigno la suma de 248.000 euros, cantidad que él mismo contó, señalando que la misma estaba distribuida, prácticamente en su totalidad, en billetes de 500 euros, e, igualmente, confirmando que el acusado exhibió a Vidal varias monedas de oro.

La Sala estima que los hechos relatados en el 'factum' de la sentencia, y acreditados a través de la prueba señalada, son claramente constitutivos de un delito de estafa, en tanto que el acusado obtuvo la referida suma de 248.000 euros , haciendo creer al perjudicado que iba a adquirir al menos 800 monedas de oro a cambio de dicha cantidad, exhibiendo previamente varias de esas monedas, obteniendo así la confianza del comprador, completando así el engaño y quedándose con el dinero, sin hacer entrega de las monedas que, realmente , no estaban en su poder, pues, en ningún momento se ha acreditado por el acusado dicho extremo.

Tal situación colma los contornos del dolo antecedente, lo que ocurre cuando se lleva a cabo un pacto ofreciendo una mercancía que se sabe de antemano por el autor del fraude que no se va a poder entregar, percibiendo en este caso como 'contraprestación' una importante cantidad de dinero y no cumpliendo en lo más mínimo con las obligaciones contraídas, pues ese era el fin último de la actuación del acusado Benigno .

Estamos ante un dolo del agente que antecede a la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a los actos defraudatorios en cuestión; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Añadiendo la Jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( Sentencia 1045/1.994, de 13 Mayo .).

Complementando esta doctrina, debemos reiterar que la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, que es precisamente y como se ha anticipado, lo que ocurre en este supuesto.

En conclusión el negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal ( STS 3 de Abril de 2001 ).

En el caso enjuiciado, el acusado sabía, en el momento de alcanzar el pacto con el perjudicado, que no podría cumplir con su obligación de entregar las monedas de oro, que era la contraprestación por el precio recibido, pues no consta que las mismas estuvieran en su poder, más allá de las cuatro o cinco que exhibió al denunciante, lo que patentiza un evidente dolo antecedente penal, típico del delito de estafa, estando ante una pura ficción al servicio del fraude ideado por el acusado .

La Sala no desconoce que, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el delito de estafa es relevante la lesión por la propia víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1998 , de manera que cuando existe una vulneración de tales deberes se niega la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, y como se señala, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2005 , puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima . Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño , éste es insuficiente -no bastante - para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Pues bien, tal relajación en la diligencia del propio perjudicado debe ser puesta en relación con las circunstancias de cada caso. Y, en el presente no puede excluir el engaño bastante y la comisión del delito de estafa, pues, aún siendo cierto que, tal vez, el perjudicado, de haber extremado la diligencia, hubiese conocido que el ofrecimiento de las monedas respondía a un engaño, lo cierto es que, ante la actitud del acusado de exhibición de varias monedas y su conocimiento del mismo a través de un intermediario, ahondando en definitiva en el engaño, sucumbió a este fraude en la forma descrita anteriormente.

En cuanto a la cuantía de la estafa cometida, la Sala estima acreditado que el importe de la misma alcanza la suma indicada por el denunciante, es decir, 248.000 euros, de los cuales este ha recuperado 46.465 euros intervenidos al acusado en el momento de la detención , otros 1.000 euros ingresados en una cuenta y 30.000 euros que estaban depositados en el concesionario para la adquisición de un vehículo BMW por parte del acusado ya referido.

Y ello, no sólo por la declaración de Vidal , sino, igualmente por el testimonio ya referido de Carmelo quién estuvo presente en la entrega del dinero, e, incluso, contó la suma, confirmando que la cantidad entregada ascendía a 248.000 euros. Teniendo en cuenta tal cuantía, es claro que nos encontramos ante el tipo de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal ,en modalidad de especial gravedad por valor de la defraudación, y ello en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

SEGUNDO.-Distinta conclusión cabe alcanzar respecto a la también acusada Consuelo . No consta que la misma tuviera participación en el engaño, pues el perjudicado ni la conocía ni la había visto antes, siendo su única intervención en los hechos el encontrarse en compañía del otro acusado en el momento de su detención y el permitir que el vehículo BMW que Benigno pretendió adquirir por 30.000 euros fuera puesto a su nombre, así como autorizar un ingreso de 1.000 euros en su cuenta corriente. La Sala estima que tal intervención no es suficiente para considerarla partícipe en el delito de estafa que se valora acreditado, entre otros motivos, porque no consta que la referida Consuelo conociera la procedencia de tal dinero y que este fuera producto de una estafa. En consecuencia, no habiéndose enervado el principio de presunción de inocencia, procede su libre absolución.

No es posible tampoco su condena al amparo de lo establecido en el artículo 122 del Código Penal como partícipe a título lucrativo, pues la condena en tal concepto lo que implica es la restitución de la cosa o el resercimiento del daño hasta la cuantía de su participación y, en el presente caso, tal restitución ya se ha verificado, ya que le fueron entregados al perjudicado, a lo largo del procedimiento, los 30.000 euros con los que el acusado pretendía adquirir un BMW poniéndolo a nombre de Consuelo y los 1.000 euros que fueron ingresados en la cuenta de dicha acusada en el Banco de Santander .

TERCERO.-Del delito de estafa anteriormente definido es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .), el acusado Benigno .

CUARTO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-A la vista de las circunstancias del caso y en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y atendiendo a la cantidad objeto de estafa, que supera con creces los 50.000 euros y demás circunstancias del caso, se impone al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 10 meses, a razón de 7 euros la cuota diaria.

SEXTO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123 , respectivamente, del Código Penal .

En este sentido se ha acreditado, tal y como se ha expuesto al cuantificar el importe de lo estafado , que el perjuicio inicial ascendió a 248.000 euros. No obstante el perjudicado tiene recibida ya la suma total de 77.495 euros, por lo que la indemnización se concreta en la cantidad de 170.505 euros, más los intereses legales devengados.

Respecto a las costas, las mismas incluirán las devengadas por la acusación particular, dada su participación activa en la causa, tanto en su fase de Instrucción como en el acto del Juicio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

A.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Consuelo de los hechos por los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

B.- Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benigno , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES,a razón de 7 euros la cuota diaria ; y al pago de la mitad de las costas costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a la responsabilidad civildeberá indemnizar a Vidal en la suma de 170.505 euros, más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.