Sentencia Penal Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 827/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0015056

Procedimiento Abreviado 827/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6888/2011

SENTENCIA Nº 124/16

MAGISTRADOS SRES:

- D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ LÓPEZ

- D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)

- D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo (Procedimiento Abreviado) 827/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 16 de los de Madrid, seguida de oficio por delito de estafa, contra Isaac , mayor de edad, nacido el NUM000 .1941, vecino de Barcelona , con domicilio en c) DIRECCION000 nº NUM001 p NUM002 , pta NUM002 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Alma Conde Ruíz ; en calidad de acusación particular Vicente y la mercantil Gran Sol Gestoría Industrial S.L.; como responsable civil solidaria la entidad Neus 1500 y el acusado, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y defendido por el Letrado D. Jorge Ayo Ferrándiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Num. 16 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado, por delito de estafa, en virtud de querella interpuesta el 21 de octubre de 2011 por Vicente y la entidad mercantil Gran Sol Gestoría Industrial S.L. contra Isaac y la empresa Neus 1500 S.L., en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del artículo 250.2 en relación con el artículo 250.1.1 º y 5º o alternativamente como delito de estafa impropiadel art. 251.2º del CP

Asimismo, el querellante formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos del delito de estafa tipificado en el art. 248.1 y alternativa o subsidiariamente del art. 251.21 del CP vigente, o en concurso ambos delitos.

SEGUNDO.-Tras el dictado de auto por el que se dispuso la apertura de juicio oral contra el acusado, se confirió traslado de las actuaciones a la defensa y en el oportuno trámite presentó escrito de defensa, en el que manifiesta que no concurren los elementos del tipo de estafa por el que se acusa.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 9 de febrero de 2016 en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, sosteniendo en el juicio únicamente acusación el Ministerio Fiscal, dado que quien ejercía la particular renunció a dicha condición, y al ejercicio de cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle por esta causa mediante escrito de 22 de julio de 2015, en su día proveído en el Rollo de Sala.

Tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, se pronunciaron las partes en fase de conclusiones. En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal se modificaron las expuestas con carácter provisional en el escrito de acusación tan sólo en el sentido de suprimir la petición de indemnización como responsabilidad civil ante la renuncia del querellante inicial. Por la defensa del acusado se elevó a definitiva la petición de absolución en los términos que había expresado en su correspondiente escrito de defensa.

Otorgada la última palabra al acusado, el juicio se declaró visto para sentencia.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-Mediante escritura pública de compraventa de fecha 22 de octubre de 2007, otorgada ante el Notario de Madrid D. Javier Navarro-Rubio Serres, el acusado Isaac , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, como legal representante de la entidad mercantil Neu 1500 S.L. -dedicada a la promoción inmobiliaria- vendió al querellante Vicente , y a la sociedad de la que era administrador único, Gran Sol Gestoría Industrial S.L., una vivienda tipo dúplex, identificada como B1-E4, situada en el municipio leridano de Naut Aran, en el entorno de la estación invernal de Baqueira Beret, por precio de 617.497 euros, IVA incluido, que la entidad vendedora percibió en su integridad.

SEGUNDO.-La vivienda se integraba en un complejo de edificios cuya licencia de construcción había sido impugnada, mediante recurso contencioso-administrativo por una comunidad de vecinos del mismo lugar por diferentes motivos. El recurso había resultado desestimado por Sentencia 105/2007, de 27 de febrero de 2007, del Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. Uno de Lleida , pero en el momento de la venta en escritura pública a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, dicha resolución estaba pendiente de recurso de apelación (Núm. 135/07) ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 3 ª), proceso del que el acusado era conocedor y sobre el que no informó al comprador del inmueble.

Dicha Sala dictó sentencia (firme) el día 6 de abril de 2009, en cuyo fallo se estimaba el recurso, y se declaraba la nulidad de la licencia de obras en su día concedida por el Ayuntamiento de Naut Aran a la entidad Neu 1500 para la construcción de 500 viviendas, servicios de telesilla y aparcamientos en Baqueira, en la zona residencial UA-2 Ruda.

TERCERO.-Sin perjuicio de las actuaciones administrativas que se desarrollaron con posterioridad para llevar a cabo la ejecución de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la indicada sentencia, resulta probado que el comprador dispuso de la vivienda en todo momento sin obstáculo ni limitación alguna, tanto mediante su uso y disfrute directo como a través de su alquiler ocasional a terceros. Asimismo, resulta probado que sigue disfrutando del inmueble sin perturbación, a título de dueño, y que ha renunciado a cualquier resarcimiento económico que pudiera corresponderle por los hechos en su día objeto de la querella. Con fecha 22 de julio de 2015 suscribió un acuerdo transaccional con los representantes del querellado por el que - sintéticamente- el querellado abona al querellante la suma de 200.000 euros y éste da por totalmente saldados todos los conceptos derivados de la acusación, incluidos daños y perjuicios y renuncia a todas las acciones civiles y penales que viene ejercitando contra Isaac , conservando la plena propiedad de los inmuebles adquiridos en su actual situación urbanística, que confiesa conocer y aceptar.

CUARTO.-Resulta probado asimismo que el querellante había adquirido a la misma empresa inmobiliaria otro apartamento, de la misma urbanización, también en el mes de octubre de 2007, por importe de 363.050 euros, que de inmediato vendió a la entidad Berla Habitatges S.L. por precio de 585.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, a juicio de la Sala, no son constitutivos de delito. Dos consideraciones esenciales avalan esta conclusión. Como premisa, la falta de concurrencia de todos los elementos que configuran tanto el delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal como el delito que, de manera subsidiaria, afirma cometido el Ministerio Fiscal: la llamada estafa impropia del artículo 251.2. Y todo ello ante una insuficiencia de prueba incriminatoria bastante como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el conocido artículo 24 de la Constitución .

Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre) ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

SEGUNDO.-En el presente supuesto, entendemos que de la prueba practicada en la sesión del juicio oral, no resultan colmadas las exigencias de tipicidad, objetivas y subjetivas, que pudieran conducir a declarar al acusado autor del delito que se le imputa.

La querella sostiene -en síntesis- que el querellado, Sr. Isaac , vendió los apartamentos reseñados en el apartado de hechos probados, ocultando al querellante que la licencia y legalidad, tanto de las viviendas construidas como del telecabina que da acceso a las pistas de esquí, estaban sometidos a la futura decisión que pudiera adoptar la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el seno del proceso 135/07 en el que la entidad Neu 1500 estaba personada y era parte. Considera el querellante que con esta ocultación de datos, lo que pretendía el querellado era beneficiarse, omitiendo unas eventuales consecuencias (incluso de derribo) de la sentencia final, lo que tan sólo puede ser considerado como conducta engañosa típica del dolo que inspira el delito de estafa. Además añade que se le ocultó también la existencia de otro recurso contencioso-administrativo, que se tramitaba ante la misma Sala (con el Núm. 343/06) en el que era parte la empresa inmobiliaria, que dictó sentencia el 15 de septiembre de 2009 declarando la nulidad radical del plan urbanístico, con especial incidencia en el remontador mecánico de acceso a las pistas. Todo ello ocasionaba una situación de inseguridad jurídica de graves riesgos. Por último, en el apartado fáctico se afirma en la querella que el querellante procedió a la venta del apartamento dúplex inicialmente identificado, y hubo de resolverse este contrato al enterarse el comprador de la situación de ilegalidad de la vivienda, lo que le ocasionó un perjuicio de 30.000 euros al tener que entregar esta cantidad como penalización.

Pese a la renuncia a las acciones civiles y penales realizada por el querellante, al asumir el Ministerio Público la acusación en el proceso, el análisis que debe realizar esta Sala de enjuiciamiento pasa por verificar si los extremos afirmados tienen base probatoria suficiente, y si de ello se deriva la existencia de engaño precedente por parte del querellado, causante de un perjuicio real al querellante. Alternativamente, si no concurriesen estos elementos básicos determinantes del delito de estafa, el Ministerio Fiscal mantuvo acusación por un delito de 'estafa impropia', tipificado en el artículo 251.2 del Código Penal .

TERCERO.-El resumen de las pruebas practicadas en juicio nos lleva a dejar constancia en primer lugar de que el acusado manifiesta que, siendo apoderado de la entidad Neu 1500, realizó en el año 2004 al querellante la venta del apartamento dúplex objeto del presente proceso, y lo hizo con la licencia municipal concedida, y con arreglo a la cual se llevó a cabo la construcción. En el año 2005 tuvieron conocimiento de la impugnación de la licencia, impugnándose varios elementos y sin que - afirma el acusado- se centrase el litigio sobre los edificios de apartamentos, sino que afectaba a otras construcciones esencialmente como eran el edificio telesilla, o la construcción de un aparcamiento. Antes de la elevación del contrato privado a escritura pública, en el mes de enero de 2007, el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Lleida desestimó el recurso presentado contra la licencia. La elevación a escritura pública se hizo confiando plenamente en la legalidad de las obras, ante el resultado del proceso en primera instancia y la legalización de la construcción de los aparcamientos. Reconoce que no informó a los compradores (al querellante entre otros) de la existencia del recurso de apelación contra la sentencia, y ello se debió al consejo de sus asesores jurídicos, quienes le aseguraron que los apartamentos no estaban en riesgo por el proceso judicial que estaba en trámite.

El querellante, abogado de profesión, en su declaración testifical afirma que la disposición de los servicios del telesilla era un elemento muy importante para él y que no tuvo conocimiento del recurso de apelación pendiente ante el Tribunal Superior de Justicia hasta después de firmada la escritura pública. Compró dos apartamentos. Uno de ellos lo revendió y el otro (el que motiva la querella) lo tenía vendido y hubo de resolver el contrato al aflorar el pleito de apelación, viéndose obligado a devolver al comprador doblada la cantidad recibida como pago inicial (30.000 euros). A preguntas de la defensa, aunque se reconoce resarcido de todo, manifiesta que el perjuicio sufrido estuvo en desconocer la existencia del pleito, en el hecho de 'haberles ocultado la información', porque de conocerla... 'a lo mejor no hubieran comprado'. También confiesa que recibió el apartamento, lo ocupó, lo usó, en ocasiones lo alquiló, sin ningún problema. Y admite que había adquirido otro apartamento, que revendió obteniendo en torno a 200.000 euros de beneficio.

En calidad de testigos deponen en el juicio en primer lugar dos abogados: D. José y D. Santos , ambos asesores en algún momento del querellado y su empresa.

El primero relata que el elemento clave de la impugnación de la licencia municipal se centraba en una estación de telesilla y que no se discutió el edificio de viviendas. Dar cumplimiento a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo era fácil, pues pasaba por una actividad meramente normativa, no arquitectónica, y así se hizo a la larga, al modificar el planeamiento el Ayuntamiento de Naut Aran (Baqueira). En efecto consta como prueba documental aportada en el acto de la vista oral copia del Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya Núm. 7040, de 19 de enero de 2016, en el que se aprueba definitivamente la modificación de las normas subsidiarias del expresado ayuntamiento en relación con el ámbito de la UA-2 Ruda y la infraestructura de transporte por cable de conexión con las pistas de esquí de Naut Aran.

El segundo de los testigos, abogado también asesor de Neu 1500 expone cómo se legalizaron por el ayuntamiento todas las edificaciones en ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia: mediante derribo parcial del edificio telecabina, la regularización de las 1500 plazas de aparcamiento, y el replanteamiento de algunos espacios libres de la urbanización. Tal es el nivel de solución alcanzado -según el testigo- que las respuestas que ofrece al Ministerio fiscal en torno a los efectos del Decreto de 13 de enero de 2016 al que antes hemos hecho referencia, son de escasa incidencia. No se puede obviar que también reconoce que la legalización de estas obras realizada por el ayuntamiento de Naut Aran está ahora mismo recurrida.

El tercer testigo de la defensa es el Secretario del Ayuntamiento de Naut Aran, d. Balbino . Describe la promoción de apartamentos a la que venimos refiriéndonos como el proyecto más importante que se aprobada en el municipio en muchos años, y por ello fueron muy cuidadosos en la autorización de la licencia, a la que las obras se ajustaron plenamente. Tras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, procedieron a la legalización, derribo y replanteamiento de todo lo que resultó necesario, y destaca que en ningún momento entendieron que el proceso afectase a los edificios de apartamentos.

Entre la abundante documental que consta unida a las actuaciones, cobra especial relevancia la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el ya mencionado recurso de apelación, cuyo Fundamento Jurídico Octavo dice: 'En suma, nos encontramos con una licencia de obras que: 1) aprueba y permite como planta bajo rasante, no computable a efectos de techo edificable, la llamada 'planta de servicios de telesilla' sita sobre la rasante de la que parte el planeamiento aplicable, y por tanto, con la condición de planta baja computable a dichos efectos. 2) no respeta los 'espacios de uso colectivo' grafiados en los planos de la serie 0.2.8 a los que se refiere el art. 109 bis 3.33.4 de las Normas Subsidiarias; 3) autoriza obras para usos no permitidos por el planeamiento bajo la artificiosidad de un otorgamiento limitado a vivienda y aparcamiento, cuando el proyecto presentado se concibe como un todo con la llamada 'plataforma del telesilla' y se realiza con la idea de facilitar el acceso directo desde las viviendas a través de los aparcamientos con dicha plataforma...' (folio 72 de las actuaciones).

Es asimismo de importancia capital la fotocopia del cheque bancario que el propio querellante aportó con su escrito inicial, en el que tan sólo consta un ingreso a su favor por importe de 30.000 euros, y que será objeto de oportuna valoración.

CUARTO.-La valoración de la prueba que acabamos de resumir, a la luz de los elementos configuradores del delito de estafa, llevan a la Sala a concluir la inexistencia de delito.

Sólo a título de ejemplo podemos citar la STS 5.12.2013 (Granados) ROJ: STS 5863/2013 (FJ 2º) que nos recuerda que 'El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro'. Asimismo podemos añadir que, como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. El perjuicio -como elemento determinante de la estafa consecuente al engaño- ha de consistir en una disminución o deterioro en el patrimonio de la víctima que carezca de causa lícita, pues su verdadera motivación cuando hablamos del delito radica en la torticera y engañosa provocación llevada a cabo por parte del autor'.

En el supuesto enjuiciado no se llevó a cabo por parte del querellado ninguna manifestación expresiva de cualidades inexistentes en la cosa vendida, que pueda calificarse como un engaño determinante de la compra del apartamento por parte del querellante. Si consultamos la escritura pública de compraventa que se aporta con la querella y obra al folio 26 y siguientes, podemos verificar que la vivienda tipo dúplex situada en la planta bajocubierta, señalada como puerta E del citado bloque... aparece descrita sin apartarse en modo alguno de cuanto se vendía, esto es, en sentido positivo, sin mentir en cuanto a las cualidades de la vivienda. No puede siquiera tomarse como referencia engañosa la que se contiene en el artículo 14 de los Estatutos que se mencionan en la Escritura y aluden a la subcomunidad de las plantas sótanos en cuanto a los servicios de telesilla, pues esto se configura expresamente como una subcomunidad independiente que no consta que fuese objeto principal de la compra, al menos a la vista de la ambigüedad con que se aborda esta materia por el querellante en juicio. Por una parte afirma que la existencia de este servicio de acceso a las pistas, próximo a la urbanización, era algo muy importante, pero a la vez, sin que se haya advertido por la Sala una firmeza suficientemente significativa en su declaración, expone que, de saber que existía un recurso (que tampoco concreta que se centrase en este elemento del remonte) 'a lo mejor no hubiera comprado'.

Pese a la importancia que se otorgó en las declaraciones del acusado al elemento del telesilla, y que en la querella (página 4) se menciona como elemento imprescindible para el disfrute de la vivienda, no se ha logrado la convicción de la Sala en torno a su capital y prioritaria relevancia. Y ello dado que el querellante (que no podemos olvidar que fue sobradamente resarcido de lo que él ha sostenido como perjuicio) afirmó también -en más de una ocasión- que utilizó, disfrutó e incluso arrendó la vivienda adquirida sin ningún problema; desde el primer momento. No parece entonces que el tan debatido elemento de acceso a las pistas de esquí fuese lo esencial de la vivienda, ni por lo tanto asumimos la afirmación de que 'sin él el inmueble no tendría ningúnvalor'. Ante esta confusa posición en cuanto a la causa determinante de la formación de la voluntad del actor, entendemos que para analizar la tipicidad de los hechos hemos de centrarnos en lo que realmente se sostiene como esencia de la estafa: la ocultación de la existencia del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo Número uno de Lleida, ante la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia. Es decir: nos estaríamos situando ante la figura de la llamada estafa por omisión.

Señala la STS de 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014 ) que 'el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia'.

Sobre un supuesto de carencia de licencia de obra se analiza en la STS de 18 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1101/2015 - FJ 3º) esta modalidad de estafa omisiva, y nos dice tal sentencia que' 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.

La ocultación que se hizo al querellante de la existencia de un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado que había rechazado la denuncia de ilegalidad de la licencia urbanística fue, sin género de duda, una falta de información importante, imposible de ignorar como conducta del acusado, por mucho que se defienda alegando que sus asesores legales, tras estudiar la situación, estaban plenamente convencidos de que las viviendas no se veían afectadas por el pleito. Una actitud de transparencia propia del buen empresario, debiera haberle conducido a informar a los compradores de la realidad completa de la situación procesal, incluso transmitiéndoles cuantas impresiones pudiera albergar en torno al futuro del litigio (lo que el abogado de la defensa en juicio calificó como 'perjuicio potencial'). Lejos de ello ocultó, ciertamente, la realidad de las cosas, con lo que podríamos afirmar que el elemento objetivo del tipo, el engaño, concurre en el supuesto enjuiciado, cierto es que no con la intensidad que se da en el caso analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar, pues en ella se aborda el hecho de la ocultación de la inexistencia de licencia urbanística (con conciencia de la imposibilidad de legalización de la obra), mientras que en el juicio que motiva la presente sentencia, el acusado contaba con un pronunciamiento judicial favorable a la legalidad de la licencia, que fue el recaído ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo, en la primera instancia del proceso. Aún así, no debió ocultar la existencia de un recurso contra esta decisión judicial inicial.

QUINTO.-En cualquier caso, el segundo elemento esencial que debe concurrir inexorablemente para que podamos apreciar un delito de estafa es el consecuente: el perjuicio sufrido. Y es aquí donde tropieza la prueba practicada con la acusación. El querellante (insistimos que con posterior abandono de toda reclamación y ejercicio de acción, civil y penal) no llevó a la práctica en juicio -con lo que no pueden tenerse en cuenta las intenciones que pudieran adivinarse en el escrito de acusación- actividad alguna que pudiera evidenciar la depreciación del inmueble si su intención era revenderlo, como consecuencia de la incertidumbre que pudiera haber causado la existencia del recurso. No se practicó tampoco prueba alguna sobre la devaluación de uso y disfrute que hubiese comportado esta omisión. En cuanto a todo ello, muy al contrario, las respuestas del Sr. Clemente en el acto de la vista oral fueron concretas: usó, disfrutó y alquiló el apartamento 'sin ningún problema; ni de habitabilidad ni de nada'. Es más: si damos por válido que el objeto principal del litigio contencioso-administrativo versaba sobre la estación de telesilla, no es baladí lo que el querellante responde a preguntas de la defensa: que no adquiría ningún derecho de telesilla. Poca incidencia, por tanto, parece desprenderse del desconocimiento del recurso ante el Tribunal Superior de Justicia para los fines a los que pensaba dedicar el apartamento. Al margen de que ninguna referencia hizo ante la Sala a las hipotéticas limitaciones de disfrute del deporte de la nieve que le hubiese ocasionado esta situación, tampoco evidenció ningún otro perjuicio, lo que deja un tanto desasistido al Ministerio Fiscal en la defensa de la posición acusadora.

Pero es más: en la querella se afirma que el Sr. Vicente (que había comprado y revendido con notable beneficio otro apartamento en la misma urbanización) llegó a vender el que es objeto de este proceso. Y hubo de resolver la venta al enterarse el comprador de la situación litigiosa que pesaba sobre el complejo. Dice que tuvo que devolver la suma de 30.000 euros recibidos como parte del precio, y además otro tanto en concepto de penalización. Pues bien: la prueba practicada en la causa no ampara en modo alguno esta afirmación. Así, si bien se acompaña a la querella como documento Núm. 5 y 6 un contrato privado de compraventa del tan repetido dúplex (folio 124 de las actuaciones), lleva fecha de 28 de diciembre de 2009, esto es, de más de siete meses después de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que estimaba el recurso contra la de instancia. Pretende demostrar con el documento Núm. 6 (folio 128) que el comprador del apartamento resuelve el contrato (en el mes de marzo de 2010) al enterarse del contenido de la sentencia y le reclama la parte del precio pagada (30.000 euros) y otro tanto penalizador. Lo que ocurre es que nada de esto se ha probado. Es curioso comprobar que el cheque bancario del Banco Popular que consta mediante fotocopia al folio 126, por importe de 30.000 euros supone un ingreso para el propio querellante, y lleva fecha 11-06-2010, esto es, posterior a la carta que le dirige por burofax el supuesto comprador aparentemente resolviendo el contrato (que es de 24 de marzo).

No se alcanza a comprender en dónde ha podido residir el perjuicio. Recapitulando: porque de los dos apartamentos adquiridos en la misma fecha, el querellante revendió uno con notables beneficios, y disfrutó -personalmente y mediante su alquiler- del otro 'sin ningún problema', justificando tan sólo a través de documentos un ingreso de 30.000 euros sobre cuya verdadera causa no ofreció respuesta coherente alguna en el acto del juicio. Y además, al haber sido resarcido por completo por la parte querellante en los términos que figuran en el ya citado acuerdo transaccional, que no es preciso comentar.

Fracasa, por lo anteriormente expuesto, el requisito inexorable de la estafa del artículo 248 del Código Penal : el perjuicio propio o de tercero, y con ello no es posible sostener la comisión del delito.

SEXTO.-Con carácter subsidiario se sostiene acusación por el Ministerio Público como delito de estafa impropia del artículo 251 del mismo texto legal , a cuyo tenor es castigado con pena de prisión: '2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'.

El precepto contiene dos modalidades comisivas: la venta de cosa ya gravada ocultando el gravamen, y, en segundo lugar, la venta de cosa libre de cargas que luego se compromete.

En la jurisprudencia encontramos abundantes pronunciamientos sobre la última modalidad. A título de ejemplo, la STS 30 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3982/2012 ) nos dice que: 'el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa (STS 16- 09-2010). Son muchos los ejemplos de comisión de este delito mediante el acto de constitución de hipoteca sobre el inmueble vendido ocultándolo al comprador.

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa, dado que la acción no incluye en modo alguno un comportamiento por el que el acusado hubiese gravado el inmueble por su propia iniciativa, de lo que se trata es de determinar si nos hallamos ante la modalidad del inciso primero de este artículo 251.2º; determinar si la venta del inmueble ocultando al comprador la existencia de un litigio pendiente en fase de apelación sobre el objeto vendido tiene cabida en el tipo penal. Para ello entendemos que, aun partiendo de que la existencia de un pleito sobre el inmueble encaja en el concepto de 'carga' que constituye el elemento nuclear en esta modalidad de la acción, no se dan todos los requisitos que ha venido exigiendo la jurisprudencia para entender colmado el tipo. No comparte la Sala la tesis defendida por el letrado de la defensa en el trámite de informe al excluir del concepto de carga o gravamen la existencia de un pleito pendiente (que se ocultó) sobre el inmueble. La indeterminación jurídica (aun potencial) que pesaba sobre el complejo urbanístico puede encajar en el concepto de 'carga', al suponer una limitación posible de las condiciones del objeto de la venta.

Pero esta hipotética limitación debería haber tenido alguna proyección material y concreta, y es en este punto de nuevo donde la prueba no ha resultado bastante. En particular, en cuanto se refiere a la consecuencia del perjuicio tangible, que a juicio de la Sala ha de estimarse inexistente como elemento del tipo.

Es cierto que refiriéndose al deber general de información del vendedor, la misma sentencia antes citada, al referirse en general a este precepto señala en su FJ 4º que: 'Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 y 13 de octubre de 1.998)'. Lo que se castiga con este delito son conductas gravemente antijurídicas y realmente lesivas de los derechos e intereses legítimos del contratante de buena fe. Ahora bien: para que la acción, excediendo de las consecuencias inherentes al dolo civil, tenga pleno encaje en las exigencias del tipo penal del artículo 251.2, inciso primero, del Código Penal , es necesario que la ocultación de cargas que pesan sobre el objeto vendido genere un perjuicio al comprador. Un perjuicio real.

Así, la STS de 5 de noviembre de 1998 (ROJ: STS 6491/1998 ) al analizar el delito que ahora nos ocupa, y con cita de otras muchas dice textualmente que: 'la tipología del artículo 251.1.2 del Código Penal requiere, como reiteradamente se dice por la doctrina casacional, a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero ( Sentencias de 16 de junio de 1993 , 28 de noviembre , 14 y 4 de septiembre , 12 de junio , 19 de mayo y 23 de enero de 1992 , 14 de noviembre , 19 de junio y 14 de mayo de 1991 , de entre las últimas). El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información ( Sentencia de 17 de febrero de 1990 ). 1. En el antiguo artículo 581, párrafo primero, es indiferente que el bien sea mueble o inmueble, también que la cosa que se vende sea o no propia. 2. Que el gravamen al que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a los reales, como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales o prohibiciones de enajenar. 3. Que el engaño 'a sabiendas' y el perjuicio patrimonial se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí con una serie de connotaciones peculiares, pues el perjuicio que es consecuencia lógica del engaño, no tiene porqué estar determinado con absoluta precisión como tampoco tiene porqué referirse sólo al adquirente si también puede estar afectado el titular del gravamen, siendo así que en casos como el presente el daño puede originarse desde que se adquiere la cosa, si el adquirente la recibe disminuida de valor como consecuencia de ese gravamen que existe y se oculta ( Sentencia de 5 de febrero de 1990 ), de la misma manera, y lo decía la Sentencia de 14 de noviembre de 1991 antes citada respecto de un supuesto parecido, que la circunstancia de cancelarse después de la consumación delictiva la carga o gravamen existente, es inoperante a los efectos penales, con transcendencia únicamente en el ámbito de la responsabilidad civil'.

SÉPTIMO.-Aplicada la doctrina anterior al caso enjuiciado, entiende la Sala que no podemos hablar de la producción de un perjuicio real, evaluable económicamente y probado en juicio, al comprador, que en el presente supuesto en su día fue querellante y con posterioridad hizo renuncia a todo tipo de acciones al realizar a su favor una generosa disposición patrimonial el querellado.

Y no solo basamos la conclusión de inexistencia de perjuicio en este dato; por sí solo afectaría al ámbito de la responsabilidad civil derivada de delito, que ya no fue objeto de impulso alguno en el trámite de conclusiones definitivas en juicio. Por el contrario, incide en la esencia del tipo, por cuanto su ausencia priva a la acción de una consecuencia nuclear, y por lo tanto deja incompleto el elenco de requisitos que conforman el aspecto objetivo del delito de estafa impropia en los términos que ha sido definido de manera constante por la doctrina jurisprudencial.

Tan sólo podemos dar aquí por reproducidos los argumentos ya expuestos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente sentencia a propósito de la ausencia de perjuicio, contrastada además sobradamente por la actitud evidentemente desinteresada del querellante en el acto de la vista oral, que no sólo transmitió una absoluta convicción de indemnidad actual, sino que con sus repetidas declaraciones sobre la plenitud, normalidad y satisfacción del uso y disfrute que había tenido desde el primer momento respecto del inmueble adquirido, alejó los hechos, indudablemente, del ámbito penal.

OCTAVO.-En virtud de todo lo expuesto, la Sala alcanza la conclusión de que no concurren en los hechos enjuiciados, los elementos configuradores ni del delito de estafa de los artículos 248 , 250.1, 1 º y 5º, del Código Penal , ni tampoco de la llamada modalidad de estafa impropia del artículo 251.2 (inciso primero). Pese a la venta del inmueble ocultando al comprador la existencia de pleito pendiente sobre la licencia urbanística a cuyo amparo se había construido el complejo de edificios en el que se albergaba el apartamento adquirido, en ningún momento ello supuso menoscabo económico de ningún tipo para el querellante, y por lo tanto los hechos no alcanzan categoría penal. Procede, en consecuencia, decretar la absolución del querellado.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y concordantes del Código Penal , tan sólo resta declarar de oficio las costas causadas en el presente proceso.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Isaac , del delito de estafa del artículo 250.1.5 del Código Penal por el que venía acusado, así como del delito de estafa impropia del artículo 251.2 que con carácter subsidiario se le imputaba, con declaración asimismo de oficio de las costas causadas en el presente proceso.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 22.02.16 . Doy fe.