Sentencia Penal Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 70/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00124/2016

Rollo Núm. ....................... 70/2016.-

Juzg. Instruc. Núm.... 4 de Talavera.-

D. Previas Núm. ............. 104/2014.-

SENTENCIA NÚM. 124

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 70 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, en el Procedimiento Abreviado núm.163/15,por intrusismo profesional,y en las Diligencias Previas núm. 104/14 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelantes Bienvenido , María Angeles , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Carrasco y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Castillo, y como apelados, el Ministerio Fiscal y COLEGIO OFICIAL DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE LA 1ª REGIÓN, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por la Letrado Sra. Pérez de Blanco.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 27 de enero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Bienvenido con NUM000 , y a María Angeles , con DNI. NUM001 , como autores responsables cada uno de un delito de intrusismo profesional, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de seis meses de multa, con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al abono de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por los condenados, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se les absuelvan, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' María Angeles , con DNI NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, el día 5 de marzo de 2012 sobre las 10:00 horas, mientras se encontraba en el lugar donde desarrollaba su actividad profesional como protésico dental en el laboratorio de Prótesis Dental ubicado en la Avenida Príncipe Felipe n° 25 de esta ciudad, del que era titular el también protésico dental Bienvenido con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, procedió, pese a carecer de titulación suficiente para ello, a atender a Marí Jose , detective privada contratada por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la 1ª Región, tomándola medidas para la realización de una férula de descarga que dicha detective dijo necesitar, todo ello mientras la falsa paciente se encontraba sentada en el sillón de odontólogo y tocando directamente la boca de Marí Jose para tomarla medidas.

Posteriormente, el 14 de marzo de 2012, sobre las 17:40 horas, María Angeles entrega la férula de descarga a Marí Jose probándosela ella misma para, acto seguido, retocar María Angeles la férula en varias ocasiones introduciendo la mano en la boca de la paciente para su ajuste.

Tanto María Angeles como Bienvenido están en posesión del título de protésicos dentales, careciendo de titulación como odontólogos y estomatólogos. Bienvenido , como titular del laboratorio de prótesis dental, era perfectamente conocedor de los actos llevados a cabo por María Angeles , consintiéndolos y no poniendo ningún reparo para que los llevase a cabo pese a carecer de la titulación profesional para llevarlos a cabo'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 27 de enero de 2016 , que condenó a los recurrentes Bienvenido y María Angeles , por delito de intrusismo profesional a pena de multa; que alegaron, como motivos de impugnación: 1º) al amparo del art. 790.2, LECR ., por error en la valoración de la prueba y vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; 2º) al amparo del art. 790.2, LER., por aplicación indebida del art. 403 del Código Penal ; terminando por suplicar que se estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se absuelva libremente a los recurrente del delito de intrusismo profesional por el que han sido condenados.-

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación, en el que se alega error en la valoración de la prueba y vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, construye su alegato sobre una doble base: que la protésico-dental condenada se limitó a elaborar la prótesis, tomando medidas para la realización de una férula de descarga, y la conducta consistente en elaborarla, existiendo prescripción de un odontólogo -como la propia detective afirma- es la propia de un protésico dental; y en segundo lugar alega la existencia de delito provocado, en tanto que '... la testigo, detective encargada de realizar el informe que consta en las páginas 9 a 28 del procedimiento que a través de engaño -pues afirma que 'el dentista (...) nos ha dicho que da igual la que utilicemos, ya que tan solo es para evitar el desgaste de los dientes y el dolor muscular al apretar la mandíbula'- provoca la conducta', por lo que niega la validez de la prueba.

Como exponen, entre otras, las STS. de 19 de noviembre de 2009 y 7 de mayo de 2012 , '... el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 CE ., y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS. núm. 1344/1994, de 21 de junio ). Hemos dicho en la STS. núm. 1992/1993, de 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el 'iter criminis', desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista 'ab initio' intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .), y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ .), debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes'.

Ahora bien, como indica la citada STS. de 19 de noviembre de 2009 , no existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial o del investigador privado, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, como se desprende de la indicada sentencia, los funcionarios policiales o los investigadores privados no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la 'notitia criminis', mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados.

En un caso similar al presente la S.A.P. de Guipúzcoa, de 20.9.2012 , afirma que '... el caso de autos, no puede hablarse de la existencia de un delito provocado, porque, ante la sospecha de que en la consulta de una protésica dental se pudieran estar realizando actuaciones por parte de la misma sin seguir las indicaciones previas de estomatólogos u odontólogos, tal y como refiere el testigo ..., su actuación consistió en acudir a la consulta indicando que tenía un desajuste en la dentadura postiza superior sin solicitar de la acusada una determinada actuación, siendo ésta la que le indicó lo que se podía hacer y quien comenzó a realizar los actos descritos en el apartado de hechos probados de la sentencia'.

Casi similar es el supuesto objeto del presente recurso, ya que la condenada María Angeles , 'el 5 de mayo de 2012, ..., mientras se encontraba en el lugar donde desarrollaba su actividad profesional como protésico dental en el laboratorio de Prótesis Dental ubicado en la Avenida Príncipe Felipe n° 25 de esta ciudad, del que era titular el también protésico dental Bienvenido , ..., procedió, pese a carecer de titulación suficiente para ello, a atender a Marí Jose ..., detective privada contratada por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Región, tomándola medidas para la realización de una férula de descarga que dicha detective dijo necesitar, todo ello mientras la falsa paciente se encontraba sentada en el sillón de odontólogo y tocando directamente la boca de Marí Jose para tomarla medidas', y conducta que se repitió cuando 'el 14 de marzo..., entrega la férula de descarga a Marí Jose ..., probándosela ella misma para, acto seguido, retocar María Angeles la férula en varias ocasiones introduciendo la mano en la boca de la paciente para su ajuste'.

Por lo tanto, existían indicios o sospechas el Colegio de Odontólogos de que los acusados venían dedicándose a realizar actuaciones buco-dentales que escapan a su profesión, contrató los servicios de una detective privado, cuya investigación arrojó el resultado que consta documentado y ratificado en el juicio, sometiéndole a contradicción. No se está ante una provocación del delito, sino ante la prueba de un presunto delito cuya acreditación, por lo demás, resulta harto difícil si no es a través de medios encubiertos, dada la intimidad en la que se desenvuelven este tipo de actos antijurídicos.

No se insta, por tanto, a la comisión de un delito (vid. STC. 142/1999 ), ni se induce a su comisión a quien no tenía pensado realizar tal actividad, de modo que sin tal inducción no lo hubiera ejecutado, o, en términos de la STS 427/2013 de 10.5 , quien injerta el dolo de delinquir en la otra persona, sino de obtener pruebas de quien ya albergaba ese propósito o, como sostiene la parte apelante, ya venía dedicándose habitualmente a la actividad constitutiva del delito de intrusismo.

La esencia del delito provocado no es propiamente la realización de la actuación engañosa por parte del investigador o del agente policial, sino la instigación al delito de una persona que no está decidida a delinquir, lo cual, como afirma la mencionada sentencia, debe distinguirse claramente de aquella otra actividad policial o de investigación tendente a acreditar el delito ya decidido de forma autónoma y libre por la persona concernida reduciéndose la actividad del agente policial o del investigador a comprobar tal delito.

Y, por otro lado, el requisito del delito provocado relativo al elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción, tampoco puede decirse que concurra en el presente caso puesto que lo que parece poner de manifiesto la prueba practicada es que la actividad que se imputa los acusados no era puntual sino que presumiblemente venía realizándose habitualmente desde época que no consta, pues no debe olvidarse que trabajaban en un denominado laboratorio de Prótesis Dental ubicado en la Avenida Príncipe Felipe n° 25 de Talavera de la Reina.

También en el ámbito de la actuación bucodental, se ha pronunciado las SS. AA. PP. de Guipúzcoa, Sec. 2ª, núm. 79/2012 de 20.9 ; y Las Palmas, Sec. 2ª, núm. 267/2007, de 11.1 ; la que señala '... como se indicaba en la STS. de 13 de junio de 2003 , el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado'

En este caso ni mucho menos estamos ante un delito provocado por la detective privada Marí Jose o por cualquier otra persona. Y es que basta leer los hechos declarados probados para comprobar que la labor de los acusados, en el laboratorio de Prótesis Dental ubicado en la Avenida Príncipe Felipe n° 25 de Talavera, propiedad de Bienvenido y en el que trabajaba, prestando sus servicios profesionales Valentina , ambos protésicos dentales, era anterior a la 'comprobación' de la detective de que en la Clínica se estaban desarrollando actividades propias de estomatólogos y prohibidas a los protésicos.

Insistiendo en lo expuesto, y como dice la STS. de 3 de julio de 1993 , es necesario distinguir entre acción provocadora para la comisión delictiva y la simple acción investigadora cuando el delito ya ha sido cometido, y esto último es lo que venía ocurriendo en el establecimiento regentado por el acusado y en el que trabajaba la otra coacusada. Ya decía la STS de 12 de septiembre de 1991 que, '... una reiterada doctrina de esta Sala viene distinguiendo a efectos punitivos entre delitos provocados, en los que falta la tipicidad y la culpabilidad, ya que se llega a la conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación previa y eficaz del agente desencadenante, y los medios de investigación encaminados a descubrir delitos ya realizados de tracto permanente y de peligro para la salud pública. Ninguna resolución de esta Sala ha puesto en duda la legitimidad y necesidad de estos métodos investigadores para hacer aflorar una realidad criminal que está incidiendo negativamente sobre bienes jurídicos protegidos. La cuestión radica, por tanto, en determinar si, a la vista de los hechos probados, los datos objetivos que constan en las actuaciones y que se trasladan e incorporan al relato fáctico, han sido obtenidos exclusivamente por la actuación del agente provocador o se trataba de situaciones existentes que afloran o se ponen de manifiesto al margen de la actuación de éste'.

Por tanto, de acuerdo con los argumentos expuestos, no se desprende de lo actuado que la investigadora privada incitara a la comisión del delito de intrusismo. Le hubiera bastado a la acusada María Angeles con manifestar que ellos se limitaban a la construcción de ese tipo de prótesis, bajo las mediciones e instrucciones concretas de un odontólogo -lógicamente por escrito-, para que el delito no se higuera producido, y lejos de ello, realiza las manipulaciones que constan en el factum y que son ajenas a las que la norma les tiene encomendada, como luego veremos.

Al hilo de lo expuesto, como quiera que se insiste en el recurso en que la acusada María Angeles '... se limitó a elaborar la prótesis, tomando medidas para la realización de una férula de descarga, y la conducta consistente en elaborarla, existiendo prescripción de un odontólogo -como la propia detective afirma- es la propia de un protésico dental', es motivo que no se ataca a través del factum, pues en el mismo nada se dice de que la detective Marí Jose solicitara la prótesis al prescribirla un facultativo médico, pero aún así, la misma y en todo caso, debió ser confeccionada según las instrucciones de la prescripción facultativa, sin tener que 'poner manos' en el paciente, pues ese no es el contenido de la función de la protésica, como seguidamente veremos. En definitiva, no está probado que se actuara bajo prescripción facultativa, ni que la misma constara por escrito, así como lo está que la protésica manipuló en la boca de la paciente, excediéndose al practicar un tratamiento que le estaba prohibido. Se rechaza el motivo.-

TERCERO:El segundo de los motivos del recurso, al amparo del art. 790.2, LECR ., alega por aplicación indebida del art. 403 del Código Penal .

De la resultancia probatoria, y según el factum, que ha de permanecer incólume, se parte de que María Angeles , que trabajaba en el laboratorio de Prótesis Dental ubicado en la Avenida Príncipe Felipe n° 25 de Talavera de la Reina, propiedad de Bienvenido , ambos protésicos dentales, y por tanto, careciendo de titulación suficiente para ello, procedió a atender a Marí Jose , detective privada contratada por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la 1ª Región, tomándola medidas para la realización de una férula de descarga que dicha detective dijo necesitar, todo ello mientras la falsa paciente se encontraba sentada en el sillón de odontólogo y tocando directamente la boca de Marí Jose para tomarla medidas; y actuación que se repitió días más tarde cuando la entregó la férula de descarga que le había confeccionado, retocando la protésica la férula en varias ocasiones, introduciendo la mano en la boca de la paciente para su ajuste.

A modo de resumen de lo que seguidamente se dirá, siguiendo a la S. AP. Valladolid, Sec. 2ª, núm. 344/2002, de 10.5 , '... los protésicos dentales no pueden realizar intervención alguna sobre la boca del paciente. Así el Tribunal Supremo declara que las extracciones dentarias, tratamiento de patologías bucales y colocación de prótesis fijas y móviles, extravasa, indiscutiblemente, los límites de competencia de la actuación de los protésicos dentales, señalados en la Ley 10/1986 de 17 marzo, quedando circunscrita la función de estos, según resulta de la mencionada ley, al diseño, preparación, elaboración y reparación de las prótesis dentales excluyendo de manera expresa toda manipulación sobre la boca de los pacientes y el diagnóstico, el tratamiento de enfermedades bucales y la extracción de piezas dentarias ( STS 7.6.1990 y en igual sentido, STS 30.1 , 15.10 , 4.7 y 12.3.1990 ; 5.2.1993 , 3.3.1997 y 29.91999).

En relación al delito de intrusismo profesional, señala la STS. de 14 de octubre de 2011 , que constituyen elementos configuradores del delito de intrusismo: a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art.403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS. 29.9.2006 , 22.1.2002 ; 29.9.2000 ; 30.4.1994 ); y b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC. 127/90, de 5.7 ; 283/2006, de 9,10). Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc.), son los que han de servir de complemento exegético al mismo - se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE ., al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

La norma extrapenal que determina el elemento normativo del tipo en el presente supuesto es la Ley 10/1.986, de 17 de marzo, sobre odontólogos, protésicos e higienistas dentales.

El art. 1 de la citada norma regula la profesión de 'odontólogo', para la que indica que se exigirá título universitario de licenciado, e igualmente dispone que el mismo tiene 'capacidad profesional para realizar el conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos ...podrán prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional'

Por su parte, el art.2 de la referida Ley reconoce la profesión de 'protésico dental', exigiendo para su desempeño el correspondiente título de formación profesional de segundo grado y fijando su ámbito de actuación en el 'diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos, conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos'.

Por consiguiente, al protésico dental es a quien compete la elaboración de la prótesis dentaria, pero siguiendo las instrucciones y prescripciones del odontólogo o estomatólogo, que son quienes están facultados para, por así decirlo, tocar la boca del paciente a fin de hacer los moldes o impresiones adecuados y necesarios para la ulterior elaboración de la prótesis y, una vez elaborada ésta por el protésico dental, colocarla y adaptarla a la boca del paciente.

En este sentido, la STS de 29 de octubre de 1992 recuerda que 'es evidente -y ello ha sido resaltado por las STS. de 26.2.1981 , 4.3.1987 , 20.4 y 21-6.1991-, que aunque las labores de construcción y confección de aparatos o prótesis dentarias pueden realizarlas personas peritas, las intervenciones en los pacientes han de ser encargadas, reconocidas y visadas por un odontólogo profesional, no siendo dado a los protésicos obrar absolutamente por su cuenta, suplantando la función del especialista y prestando directamente asistencia a los que les requieren (así fue reconocido por la Orden 2 de enero de 1948, reglamentando el trabajo para personal de laboratorios de prótesis dental, considerando incluidos en dicha Reglamentación a quienes participan con su trabajo en la confección de aparatos prótesis dental, ortodoncia y análogos, bajo la dirección de un odontólogo; y la Orden 13 de noviembre de 1950, que considera indelegables las intervenciones, tanto quirúrgicas como protésicas, de los odontólogos, debiendo ejecutar cuantas manipulaciones conciernan a su clínica o gabinete, absteniéndose de la intervención autónoma en las mismas de los llamados mecánicos de taller). Más adelante, la Ley 10/1986, de 17 de marzo, dirigida a la creación y estructuración de las profesiones sanitarias de Odontólogos, Protésicos e higienistas dentales, en su artículo 2 º reconoce la profesión de protésico dental, cuyo ámbito de actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conformes a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos':otorgándole cobertura jurisprudencia, la STS. de 29 de agosto de 2000 , señala que 'los odontólogos y estomatólogos son los únicos que tienen capacidad profesional para realizar el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades bucales, siendo la función de los protésicos dentales elaborar y fabricar prótesis conforme a las indicaciones de los estomatólogos u odontólogos, debiendo además someter su trabajo a la aprobación final de dichos profesionales, que tienen conocimientos especializados y superiores a los que son propios de la técnica del protésico'.

Igualmente, la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha venido considerando como constitutivo de delito de intrusismo la realización por parte de los protésicos dentales de funciones reservadas a los odontólogos (así, entre otras, SS. AA. PP. Las Palmas de 31 de enero de 2008 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 14.3.2008 ; Guipúzcoa de 26.4.2010 ; Albacete 13.7.2010 y Murcia, 24.11. 2011; Murcia, Sec. 2ª, nº 252/2015 de 20.5).

A tenor de lo expuesto, resulta evidente que la acusada María Angeles cometió el delito de intrusismo por el que ha sido condenada: las actuaciones de 'tomarle medidas para la realización de una férula de descarga que dicha detective dijo necesitar, todo ello mientras la falsa paciente se encontraba sentada en el sillón de odontólogo y tocando directamente la boca de Marí Jose para tomarla medidas; y actuación que se repitió días más tarde cuando la entregó la férula de descarga que le había confeccionado, retocando la protésica la férula en varias ocasiones, introduciendo la mano en la boca de la paciente para su ajuste', con lo que se colma sobradamente la exigencia típica del citado delito de intrusismo, pues tales actuaciones eran propias y reservadas exclusivamente a odontólogos y por ello expresamente vedadas a un protésico dental, titulación profesional con la que contaba la acusada; que lo había en establecimiento abierto dedicado a esa actividad y propiedad del otro acusado Bienvenido , para el que trabajaba.

Como señala la S. AP. Guipúzcoa, Sec. 2ª, nº 79/2012, de 20.9 , no podemos considerar inexistencia de delito, reconduciendo el hecho a una mera infracción administrativa, pues '... reducir la intervención del Derecho Penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al Juez, sino al Legislador a quien incumbe decidir -mediante la fijación de los tipos y de las penas- cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal' (así, A. TS. de 18 de julio de 2007 ); y razonamiento que se aplica a un hecho análogo al presente ('... resulta evidente que la acusada cometió el delito de intrusismo por el que ha sido condenada, puesto que realizó actos propios de la profesión de odontólogo -recomendación de que el Sr. Abelardo se hiciera una prótesis nueva, extracción de un molde de la dentadura y ajuste de la prótesis-, careciendo de la titulación académica precisa para ello').

Puede tomarse también en consideración la S. AP. Cádiz, Sec. 6ª, nº 98/2011, de 14.10 , cuando examina las funciones de odontólogos y/o estomatólogos y la de protésicos dentales, examinado un supuesto análogo al objeto del recurso, cuando dice que '... de la comparación que efectúa el recurso entre los arts. 1 y 2 de la mencionada Ley 10/1986 y los arts. 6 y 7, del R.D. 1594/1994 , no puede considerase que los arts. 6 y 7, del Real Decreto constituyan un exceso que limita indebidamente las competencias profesionales del denominado protésico dental cual estima el apelante. La actuación del protésico ha de ser ( art. 2 Ley 10/1986 ), en todo caso conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos u odontólogos a quienes en exclusiva corresponde ( art. 1 de la Ley citada ), entre otras funciones la prescripción de prótesis, cuyo diseño, preparación, elaboración y fabricación corresponde a las protésicos dentales (art. 2), actuación ésta que deben efectuar conforme a la prescripción del médico estomatólogo u odontólogo (art. 2 citado). Es obvio que correspondiendo al facultativo superior (médico odontólogo u estomatólogo) la prevención, diagnóstico y tratamiento relativos a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos y prescripciones de prótesis, para ello -indicación y prescripción correcta de la prótesis-, ha de tomar la impresión correspondiente en la boca del paciente, manipulando en la misma con introducción de materiales sanitarios cuya utilización le corresponde, sin despreciar los riesgos que tal manipulación pueden entrañar cuya enervación y solución, en su caso, corresponde al médico y no al protésico. Del contenido de los arts. 6 y 7 del Real Decreto, no es sino un mero desarrollo de lo dispuesto en la Ley, señalándose como es lógico que el protésico seguirá las instrucciones del odontólogo o estomatólogo cuando positive las impresiones tomadas por el facultativo, y diseñe, fabrique y elabore la prótesis sobre el modelo maestro. Así pues, si el único profesional que puede prescribir una determinada prótesis dental es el médico estomatólogo u odontólogo, por lo que el recurrente al ejecutar los hechos que se describen en los hechos declarados probados, ha suplantado la función del odontólogo u estomatólogo y por ello su actuación se halla penada por el art. 403 del Código Penal , y en consecuencia procede la desestimación del recurso'. En análogo sentido también se pronuncian -por citar algunas-, las SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 2ª, nº 180/2008 de 14.3 ; Gerona, Sec. 3ª, nº 420/2006 de 10.7 ('... dichas manipulaciones propias de su artesanía conforme a las indicaciones y prescripciones de los odontólogos o médicos estomatólogos, conforme determina el art. 2.1 de la Ley 10/1986 , sin que ni aún bajo la indicación o supervisión de uno de estos facultativos, pueden los protésicos actuar directamente sobre las bocas de los pacientes ( STS 4/5/1987 , 13.2.1996 , 3.3.1997 y 12.11.2001 ). Esas intervenciones en la boca están reservadas a los odontólogos y estomatólogos por el art. 1.2 de la referida Ley , siendo tales funciones legalmente indelegables; y en la STS. 6.11.1991 , se condena al protésico que coloca unas fundas dentarias directamente en la boca del paciente y lima los dientes, y en la STS. 29.10.1992 al que coloca una prótesis parcial'); Las Palmas, Sec. 1ª, nº 28/2008 de 30.1 ; Cáceres, Sec. 1ª, nº 68/2003 de 8.10; y la arriba mencionada S. AP. Valladolid, Sec. 2ª, nº 344/2002, de 10.5 ).

Dicho criterio se reafirma en la también S.AP. Cádiz, Sec. 1ª, nº 165/2011, de 24.6 , donde tras señalar las funciones de odontólogos y protésicos, transcribiendo las disposiciones legales que les son aplicables en el ámbito de sus funciones (Ley 10/1986 de 17 de marzo y Real Decreto 1594/94 de 15 de julio), señala que '... resulta evidente, del conjunto de esta regulación, que los protésicos dentales no tienen competencia ni titulación para realizar intervenciones bucales sobre el paciente, de forma que es el médico odontólogo o especialista legal al que corresponde, como magistralmente explica la Juzgadora, dando sus argumentos por reproducidos aquí sobre el particular, el examen de la cavidad bucal y la determinación de la necesidad de la prótesis, características de la misma y prescripción detallada de cara a su elaboración. La implantación o adaptación bucal una vez realizada la prótesis por el protésico dental tampoco la corresponde a éste sino al médico o especialista titulado superior determinado por la Ley' (en el mismo sentido, Guipúzcoa, Sec. 1ª, nº 182/2010 de 26.4, que hace un recorrido histórico de la legislación aplicable al caso, sobre la diferenciación de competencias entre dentistas y protésicos dentales, aseverando que ha sido una constante en nuestra legislación, desde la Orden de 2 de enero de 1948, pasando por la Orden de 13 de noviembre de 1950, la citada Ley 10/1986, su Reglamento de Desarrollo plasmado en el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias y el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005; e interpretación que han asumido nuestros Tribunales desde las antiguas STS. de 29.9.2000 , y la nº. 2283/1992 , de 29.10).

En aplicación de la doctrina expuesta, debe rechazarse también este motivo, lo que lleva a la confirmación de la sentencia recurrida.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bienvenido , María Angeles , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 27 de enero de 2016 , en el Procedimiento Abreviado núm. 163/15 y en las Diligencias Previas núm. 104/14, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-