Sentencia Penal Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 177/2017 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7016277

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 177/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 162/2015

Apelante: D./Dña. Raimunda

Procurador D./Dña. MIGUEL RODRIGUEZ MARCOTE

Letrado D./Dña. CARLOS HENAO GONZALEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 124/2.017

SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

PRESIDENTA: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 17 de febrero de 2017

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa , siendo partes en esta alzada: como apelante Raimunda representado por el Procurador Don Miguel Rodríguez Marcote y asistido por el Letrado Don Carlos Hernao González ; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEn la presente causa, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se considera probado, y así se declara, que la acusada Raimunda , mayor de edad y con antecedentes penales de haber sido condenada por un delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 21 meses y un día de prisión y por un delito de estafa a la pena de doce meses de multa, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23 en sentencia de 1 de julio de 2009 , el día 8 de noviembre de 2010, se personó en la sucursal n° 37 de Bankinter sita en la calle General Perón n° 38 de Madrid, donde guiada por un ánimo de enriquecimiento ilícito y presentando un DNI a nombre de Crescencia , que le había sido sustraído por persona o personas no identificadas el día anterior, y sin que conste la forma en que la acusada tuvo acceso al mismo, consiguió extraer de la cuenta corriente que la Sra. Crescencia tenía abierta en dicha entidad n° NUM000 la cantidad de 2000 euros, firmando para ello el documento necesario acreditativo del recibo de la extracción con el nombre de Crescencia , simulando ser la. titular de la cuenta y del DNI mostrado.

Utilizando el mismo sistema, es decir presentando el DNI de Crescencia y firmando el documento de la extracción, minutos después se personó en la sucursal 27 de dicha entidad, sita en la calle Príncipe de Vergara esquina con calle Colombia y extrajo de la cuenta de la Sra. Crescencia 2000 euros de dicha cuenta, y unos minutos después en la sucursal de Bankinter n° 33 sita en la calle Concha Espina de Madrid, y consiguió extraer de la cuenta la Sra. Crescencia otros 2000 euros.

Crescencia obtuvo el reintegro por Bankinter de los 6000 euros sustraídos, y no reclama cantidad alguna.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo :

'Que debocondenar y condenoa Raimunda , como autora responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 , 30 y 74 del Código Penal , en relación de concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21, 6 del Código Penal , y de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal , a la pena dedos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y muita de 11 meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la referida, siendo impugnado por Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24.2 CE .

Igualmente alega que debió aplicarse como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y que se inaplicó indebidamente la atenuante de drogadicción. Concluye el recurso, considerando excesiva la pena impuesta.

SEGUNDO.-Dado que el primer motivo del recurso consiste en la discrepancia valorativa de las pruebas, pues el recurrente las reevalúapro domo sua, negando ser quien aparece en las grabaciones de las cámaras de las sucursales bancarias, critica las testificales de las empleadas que les reconocieron y se apoya en la pericial que aparece a los folios 305 a 308 de los autos, es conveniente recordar , muy brevemente, la doctrina al respecto.

Y es que resulta de notorio conocimiento, como indica la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

TERCERO.-Cuando, en cambio, existan pruebas de cargo, válidas y que acrediten de modo suficiente la responsabilidad del acusado, se habrá enervado correctamente su derecho a la presunción de inocencia establecido en el art.24.2 CE .

Y esto es lo sucedido en el caso donde en la sentencia se recoge cómo las cámaras recogen la presencia de una persona en las sucursales bancarias que los peritos fisionómicos del CNP números NUM001 y NUM002 consideran muy probable fuera la acusada, dándole la máxima puntuación a su estimación; que las empleadas la reconocieron, incluso en diligencia de 'rueda', añadiendo datos como su indumentaria, la misma en las tres ocasiones, lo tranquila que actuó y que 'arrastraba ' las palabras; y por si fuera poco, la propia apelante reconoce haber hecho en otra ocasión hechos similares a los que se declaran probados en este caso.

Todos estos elementos probatorios, han de prevalecer frente al intento del Letrado de la recurrente de sembrar siquiera dudas con el minucioso análisis que efectúa de los tiempos horarios que figuran en las distintas grabaciones que recogen la película de los hechos , porque a pesar de tal esfuerzo no prueba el error alegado, pues la sentencia se ocupa de esa cuestión también, y tampoco es suficiente 'agarrarse' a la pericial 'grafoscópica', no sólo por la conocida falta de exactitud de esta prueba, frente a otro tipo de pericias mucho más seguras , como la de ADN , por ejemplo, sino porque dicha pericia concluye, simplemente, en que 'no es posible establecer la común o dispar autoría' de las firmas que analiza . Y por esa razón, el Juez 'a quo' no la utiliza como prueba de cargo ni de descargo, con buen criterio.

Es por ello, que existiendo prueba de la acusación , valorada de modo razonable y plasmada en la sentencia de modo lógico y coherente , sin que las alegaciones efectuadas en esta alzada, las desacrediten, hemos de desestimar el recurso y considerar correctamente enervado en el presente caso, el derecho a la presunción de inocencia de la apelante,

CUARTO.-La sentencia estima la atenuante de dilaciones indebidas del art.21 6ª CP , al considerar probado -por cierto, extremo que debió llevarse al relato fáctico, por la trascendencia jurídica de la cuestión- que 'ha habido un periodo de inactividad procesal desde abril de 2015 a mayo de 2016'.

El recurso, pretende se aplique dicha atenuante, con carácter muy cualificada porque la causa 'se ha dilatado innecesariamente desde el 8 de noviembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2016', señalándose igualmente la 'lentitud o reticencia del propio Banco a aportar pruebas necesarias para la instrucción de la causa'.

Pues bien, la apreciación de la atenuante , como 'muy cualificada', está reservada para situaciones como las siguientes: que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendocasi tres añosentre la fecha de remisión y la celebración del juicio, resultando que la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha ( STS 658/2005, de 20 de mayo );unaparalización de casi cuatro añosaunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria ( STS 630/2007, de 6 de julio ); o como se reconoció en la STS 416/2013 de 26 de abril , con el argumento de que 'toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodosuperior a los cuatro años'.

En el caso, como es de apreciar, la paralización no alcanza una duración similar a la que ha servido a la jurisprudencia para considerarla dilación 'muy cualificada'.

Y en cuanto a la duración, no estamos tampoco ante tramitaciones de ocho, diez , doce o más años, que en dichos casos , casi siempre se ha aplicado lo aquí solicitado , sino ante una causa que ha empleado unos cinco años y medio entre la ocurrencia de los hechos y la celebración del juicio, pero que habida cuenta del número de diligencias practicadas , tales como pericias , testificales y documentales , pues los autos totalizan 445 folios, no es un asunto pequeño ni se refieren a un único y sencillo delito, pues hay que recordar que se condena por 'un delito continuado de falsificación de documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 3 º y 74 del Código Penal , en relación de concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal '.

Finalmente, es cierto que el Banco no entregó de inmediato la documentación que se le requirió pero tampoco desarrolla la defensa esta cuestión ni , a la vista de lo instruido, puede atribuirse a este hecho un papel relevante en la duración global alcanzada por la causa que no estuvo paralizada esperando la cumplimentación de tal requerimiento.

Consideramos, en consecuencia, bien aplicada la atenuante de dilaciones indebidas, porque no estamos ante una tramitación que haya tenido una duración clamorosa y excepcional, fuera de toda medida , ya que la jurisprudencia, para su consideración como muy cualificada, requiere que concurran retrasos de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales dedilaciones verdaderamente clamorosasy que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (así, SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

QUINTO.-Finalmente se cuestiona la inaplicación de la atenuante de drogadicción, rechazada en la sentencia por no estar acreditado que la acusada obrase a causa o por la influencia, de productos o sustancias tóxicas.

En el recurso se sostiene lo contrario pero no se aporta prueba concreta de ello, incluso dando por verdadero que fuera consumidora de cocaína , como la propia condenada dijo en su declaración ante el Juez instructor (Folio 90), si bien vino a decir que era consumidora 'en cantidades variables' pues dependía del dinero que tuviera para ello.

Pues bien, no basta ser consumidor de drogas, pues constituye doctrina, como expresa con toda claridad, la STS de 18-5-2015 Rec.Casación: 1309/2014 , que ' para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta,es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).'

Incluso, para su apreciación como atenuante, ya en la STS. 21.3.2001 se señaló que es necesario que la actuación del culpable sea causada, por suadicción graveel consumo de droga.

Y es que, resulta notorio que ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 2.2.2000 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ,entre otras muchas).'

Por lo que es insuficiente para apreciar la drogadicción, limitarse a decir que se es consumidor sin que haya quedado acreditado de modo concluyente , de qué sustancias se trata, frecuencia y cantidad de consumo, y, por otro lado, la influencia que tal situación haya podido tener en la comisión del delito en cuestión, habiendo establecido la doctrina desde hace tiempo, que hay delitos en los que es factible aplicar la atenuante , como en el tráfico de drogas en pequeñas cantidades, o el hurto o robo, porque se trata de 'delitos funcionales', cometidos para procurarse la compra de nueva droga para el autoconsumo, siendo en cambio mucho más problemática su estimación en delitos que requieren una ideación, planificación y ejecución minuciosa y precisa, como la estafa, que requiere un despliegue de la capacidad mental y volitiva, notables.

Por todo ello, también desestimamos este motivo, al igual que las alegaciones sobre la pena, tributarias de las atenuantes que no han prosperado, sin que pueda olvidarse que se ha impuesto una pena inferior a la correctamente solicitada por el Ministerio Fiscal así como que la recurrente es reincidente.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimunda contra la sentencia de 30 de junio de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , debemosDECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.