Sentencia Penal Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 411/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 124/2017

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 7 de junio del 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 411/2017,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviadonº 180/2016; siendoapelante,D. Fermín representado por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y defendido por el Letrado D. TEODORO HERNANDO GONZÁLEZ; yapelado, elMINISTERIO FISCAL.

Sobre: delito de robo con intimidación.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de febrero del 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Fermín en concepto de autor de un delito de robo con violencia del Arts. 237 y 242, 1 y 2 y 4 del C. Penal , en quien concurre la agravante de reincidencia del Art. 22-8 del C. Penal a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo deberá indemnizar a la Sra. Celestina en la cantidad de 119,86€ de la que se detraen los 40€ ya ingresados en la cuenta del juzgado y que se aplican al pago de dicha cantidad y al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Fermín interesando que:'...1º.- Con estimación del primer motivo de apelación revocar la sentencia recurrida, por la que se absuelve a mi patrocinado del delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 y 2 y 4 del Código Penal , con el agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , por la que es condenado D. Fermín y en su lugar dicte otra más ajustada a derecho, declarando su libre absolución. 2º.- Y de forma subsidiaria con estimación del segundo motivo de apelación revocar la sentencia, dictando otra en su lugar, por la que se absuelva a mi patrocinado del delito de robo en casa habitada por la que ha sido condenado. 3º.- Y de forma subsidiaria se declare en su lugar, que los hechos son constitutivos de un hurto del artículo 234.2 del Código Penal con lo demás que sea menester'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2017.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'Sobre las 19:30 h del 18 de diciembre de 2015, el acusado Fermín , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal 3 de Zaragoza en la causa 3077- 2007 por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y por un delito de robo con violencia en tentativa 1 año de prisión y por sentencia firme del Juzgado de lo Penal N.º5 de Zaragoza de fecha 15 de noviembre de 2012 por un delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión, penas extinguidas en la primera sentencia y con fecha de licenciamiento definitivo el 20 de junio de 2014, acompañado de otra persona acudieron al domicilio de Celestina , sito en TRAVESIA000 NUM000 PO NUM001 NUM002 de Pamplona con la excusa de recoger una maleta al haber estado recogida unos días en dicho domicilio, y con ánimo de ilícito enriquecimiento, donde la persona acompañante del hoy acusado, propinando varias bofetadas en la cara a Celestina le exigía que le diera dinero.

El acusado Fermín zarandeó violentamente a Celestina , arrebatándole una bolsa de la compra que llevaba y apoderándose de la cartera que había en su interior cogiendo 40 euros y dándoselos a la otra persona que le acompañaba.

Mientras Celestina era zarandeada por Fermín la otra persona registró los cajones y armarios, apoderándose de las joyas que había en un joyero de su dormitorio, así como del teléfono inalámbrico y del mando de la televisión.

El teléfono y el mando han sido tasados pericialmente en 79,86 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado a quo estimó acreditado que el acusado Sr. Fermín , junto a otra persona, mediante violencia, arrebató a la Sra. Celestina la bolsa de compra y con ello la cartera en cuyo interior había 40 €, y mientras zarandeaba a la Sra. Celestina la persona que le acompañaba se apropió de joyas, de un teléfono y de un mando de televisión, conducta que estimó era constitutiva de un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 237 y 242.1 del C. Penal .

Para llegar a esa conclusión fáctica estimó que existía prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, como era la declaración de la denunciante Sra. Celestina , que consideró coherente y persistente, habiendo afirmado que la pareja (el ahora acusado) de su sobrina se sumó a la agresión y que le zarandeó de forma violenta, arrebatándole una bolsa de compra, en donde tenía la cartera, que el acusado registro y se llevó el dinero que tenía, así como que intentó llevarse el televisor pero no pudo, permaneciendo en el domicilio hasta que varios vecinos acudieron en auxilio, así como que mientras era agredida por Fermín , su sobrina se dedicó a registrar cajones y armarios, llegando a llevarse joyas, un teléfono y el mando de la televisión.

Asimismo consideró que esta declaración de la denunciante venía avalada por la declaración del testigo Sr. Gumersindo , que manifestó como al oír gritos de la denunciante subió, y se encontró a la denunciante discutiendo con una pareja, el varón tenía parado el ascensor a medio entrar y la chica que le acompañaba tenía una fuerte discusión con la Sra. Celestina , teniendo en la mano la chica dinero, al menos un billete de 20 €, y Celestina le reclamaba que le devolviera los billetes de lotería, y al devolvérselos se quedó Celestina más tranquila. Asimismo vio como dentro de la casa las pertenencias de una bolsa estaban tiradas por el suelo, y Celestina le pidió también el mando de la televisión, y al decirle él que para que lo quería, le indicó que habían querido llevarse la televisión, y entró en casa y no vio el mando.

Consideró que concurría la agravante específica de robo en casa habitada, ya que la acompañante ya no vivía allí, y el acusado nunca vivió y pese a ello se introdujeron en el domicilio, si bien calificó el delito como de menor entidad.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Fermín , que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto de delito de robo con violencia y en casa habitada, y de forma subsidiaria se declara que los hechos son constitutivos de un delito de hurto del artículo 234.2 del C. Penal .

Se alega como cuestión previa en el recurso de apelación, que ante la ausencia de la otra acusada pidió la suspensión del juicio que le fue denegada.

Se afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues no se ha practicado prueba de cargo suficiente, ya que la que se ha practicado no permite tener por acreditado el delito por el que se le condena. Se alega que la declaración de la denunciante es interesada y tiene graves vicios de credibilidad, así como que la vivienda era el domicilio de su novia, Sofía , sobrina de la denunciante, que fue quién le llamó para que le ayudara a recoger una maleta, no subiendo al domicilio hasta que él no oyó los gritos entre Sofía y su tía, quedándose en el rellano de la escalera común, pero no llegando a agarrar ni zarandera ni coger dinero a Celestina , ni entró en su domicilio.

Se invoca que no hay ánimo de lucro en su conducta, y no existe agresión de su parte a Celestina , que incurre en contradicciones sobre lo que ocurrió.

Es por ello que afirma que se ha infringido los artículos 237 , 242.1.2 y 28 del C. Penal ya que no llegó a agredir ni a intimidar, viéndole el testigo sólo reteniendo el ascensor y fuera del domicilio, no llegando a atentar contra el domicilio de Celestina , pues no entró y en todo caso era el domicilio de Sofía , por lo que de manera subsidiaria si se estimara acreditada la apropiación, se considere un delito de hurto del artículo 234.2 del C. Penal .

TERCERO.-Para el correcto análisis de la cuestión sometida a debate de esta Sala, necesariamente debe partirse del alcance de los hechos en que pudo incurrir el Sr. Fermín , y para ello debe valorarse la declaración de la denunciante así como el del testigo Sr. Gumersindo , que observó una parte de los hechos, y a los meros efectos de valorar exclusivamente la conducta del Sr. Fermín nos referiremos.

El acusado niega haber realizado las conductas que de estar acreditadas constituirían un ilícito penal, como son las relativas a haber zarandeado a la Sra. Celestina , o haberle quitado dinero o algún objeto. Pero frente a ello se alza el testimonio de la Sra. Celestina , en la que esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el recurrente, no aprecia motivos espurios, ni contradicciones que deban llevarnos a considerar que su testimonio carezca de valor probatorio.

Pero no lo es menos que ese testimonio, el que debe ser valorado es el prestado en el acto del juicio, pues en él es en donde ser reúnen los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

En el acto del juicio la Sra. Celestina indicó que ella subió en principio sola con su sobrina Sofía , y a él (el acusado) lo dejó en la calle. Su sobrina cogió la maleta y salió hacía el ascensor, y entonces subió el acusado, y que no le dio tiempo de cerrar la puerta. En ese momento indica (CD 11,48, 02 y ss.): ella no me pide nada, viene el novio, ella se mete por todos los cuartos, coge todo lo que pilla, se llevó el teléfono, el mando de la televisión, entonces entró en la cocina (ella), y tuvo miedo por si podía coger algún cuchillo,'yo estaba en la puerta no dejándole entrar a él, y entonces entró él. Me dio un tirón fuerte a la bolsa y me la tiró, salió la cartera y cogió el dinero y se lo dio a mi sobrina',él se bajó corriendo y mi sobrina se quedó en el rellano. A mi sobrina le pedí los boletos y no me los dio. A mi me maltrataron,'cuando la bolsa por poco me tiran'...Él quiso llevarse la televisión, y le dije deja esa televisión que no te la vas a llevar, déjala (...).

En relación con la conducta de violencia o fuerza indicó la Sra. Celestina :'no fue cosa de movimiento grande, solo fue lo de la bolsa, me dio un tirón, pensé que me caía, pero no me caí, bajó la gente'.

El Sr. Gumersindo , vecino del inmueble manifestó (CD 12,01,40 y ss.) que oyó unos gritos de auxilio y subí, hice de conciliador, estaban discutiendo, estaba una pareja, el chico estaba en el ascensor a medio entrar sujetándolo, la chicha discutía con Celestina y Celestina le reclamaba la lotería. Me interpuse. Le devolvió la lotería, ví que la chica llevaba en la mano por lo menos un billete. En la entrada de la vivienda vi las pertenencias del bolso tiradas, el chico le decía vámonos, cuando le devolvieron los billetes se relajó Celestina . Entonces Celestina me pidió el mando, me dijo que se lo habían llevado, habían intentado llevarse la televisión, y el mando no estaba en casa, estaba muy nerviosa, la tranquilice.

CUARTO.-Pues bien si partimos de estas pruebas, debe concluirse que el acusado tuvo una participación activa en la acción de tomar objetos propiedad de la Sra. Celestina , así como que con ocasión de su estancia no sólo estuvo en el ascensor, ya que esto fue sólo una parte de su acción, sino que antes había entrado en la vivienda y tiró el bolso de compra y que para ello ejerció fuerza sobre el cuerpo de Celestina .

En esta tesitura de toma de objeto de propiedad ajena mediante el uso de fuerza o violencia, la conducta no puede sino calificarse de robo con violencia, en tanto en cuanto el conocimiento y la voluntad alcanza a esa apropiación en la que existe como elemento causal el uso de violencia sobre la persona que detenta la posesión. Quizás la intención inicial del acusado no fuera evidentemente la apropiación con ánimo de lucro propio, pero no lo es menos que en el curso de la discusión que su pareja tuvo con la Sra. Celestina , y ante la demanda que aquella hizo a esta, se incurrió en la conducta declarada probada de apropiarse de un bien ajeno, usando para ello una acción violenta, es decir nos encontramos ante un dolo concurrente.

Es decir la prueba practicada evidencia de manera inexcusable la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 237 y 242. 1 y 2 del C. Penal .

El acusado desarrolló una actuación violenta frente a la Sra. Celestina , con la finalidad, pues ese es el resultado, de tomar dinero de la cartera de la misma, siendo irrelevante que posteriormente el dinero lo entregará a la persona que acompañaba, pues ello no elimina en su conducta el animo de lucro, que cuando menos es concurrente a su acción violenta, desde el momento en que la finalidad pretendida que se exterioriza de su acción es la de apropiación, sin que conste ninguna otra finalidad que amparase aquella.

Asimismo es evidente que esa acción, no se desarrolla aisladamente, sino que debe enlazarse con el lugar donde la misma ocurre que es dentro del domicilio de la Sra. Celestina , y con la negativa de ella a que el acusado entrara en el mismo, pues la Sra. Celestina manifestó que cuando entró su sobrina a la vivienda, ella se quedó en la puerta 'no dejándole entrar en ella'al acusado por lo que acreditado que el tirón sobre la bolsa, antecedente de la apropiación del dinero que había en la cartera, tuvo lugar en el interior del domicilio, lugar en que se encontraba la bolsa como observó el testigo Sr. Gumersindo , debe llevar a concluir sin ningún genero de dudas, que se afectó la intimidad y privacidad de la Sr. Celestina , que le amparaba su domicilio, por lo que la concurrencia de la agravante de domicilio debe ser mantenida.

Es por todo ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución de instancia, por concurrir una conducta de apropiación mediante violencia, en domicilio para el que el acusado no solo no se encontraba legitimado para entrar, sino que lo hizo en contra de la voluntad de la Sra. Celestina , como era fácilmente perceptible, ya que en un primer momento ni siquiera le dejo entrar en el inmueble, y en el segundo momento la Sra. Celestina se quedó en la puerta de su vivienda,'no dejándole entrar', lo que violentó, por lo que no es posible considerar los hechos como constitutivos de un delito de hurto.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al acusado recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal , en relación con el artículo 123 del C. Penal y 901 párrafo segundo de la LECriminal , este de aplicación analógica al recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por D. Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 180/2016, que seconfirma, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentenciano es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante laSala 2ª del Tribunal Supremo,que se preparará en el término de loscinco días siguientesal de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.