Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 73/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00124/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ATURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2012 0022922
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000073 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Rafael , ARRANTZA CANTABRICA, S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ, MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ
Abogado/a: D/Dª SALVADOR TOBAR PALACIO, EVA MARIA LLOMPART RIERA
Recurrido: Romulo , Rubén , S.A. ALIMENTOS EL ARCO , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA, CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA ,
MªAURORA LAVIADA MENENDEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN RAMON AYALA CABERO, JUAN RAMON AYALA CABERO , IVAN DIAZ
TAMARGO
SENTENCIA Nº 124/2018
PRESIDENTE:
ILMO.SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
En Gijón, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias,
compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado n.º 242/17
del Juzgado de lo Penal n.º tres de Gijón sobre delito de estafa, que dio lugar al Rollo de Apelación

n.º 73/2018 de esta Sala, entre partes, como apelantes Rafael , representado por la Procuradora Dª
María Dolores Sánchez Menéndez y bajo la dirección de Letrado D. Salvador Tobar Palacio, ARRANTZA
CANTÁBRICA S.L., representada por la Procuradora Dª María Sánchez Ordóñez y defendida por la
Letrada Dª Eva María Llompart Riera, y como apelados Romulo , representado por la Procuradora Dª
Consuelo Antonia Isart García y bao la dirección de Letrado D. Juan Ramón Ayala Cabero; Rubén ,
representado por la procuradora Dª Consuelo Antonia Isart García y bajo la dirección de Letrado D.
Juan Ramón Ayala Cabero; ALIMENTOS EL ARCO S.A., representado por la procuradora Dª Aurora
Laviada Menéndez y bajo la dirección de Letrado D. Iván Díaz Tamargo, así como el Ministerio Fiscal,
siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal n.º tres de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 9 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Romulo y Rubén del delito continuado de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas y debo condenar y condeno al acusado Rafael del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de dieciséis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar con la responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil ARRANTZA CANTABRICA S.L. a Pescados Ciriza Lamigueiro S.L. en la suma de 3.534,11 euros, al representante legal de Tinamenor S.L. en 6.709,96 euros, al representante legal de Frescamar Alimentación en 2.681,52 euros, a la compañía aseguradora Española de Seguros de Crédito en 10.726,13 euros, a la compañía Crédito y Caución en 9.572,94 euros, al representante de Nortemar en 1.893,23 euros y a la administración concursal de Pescados Sala y a la sociedad de crédito y caución en la suma que se determine en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rafael Y ARRANTZA CANTABRICA S.L., con oposición del Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación n.º 73/2018, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa del que viene siendo condenado, alegando infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , e infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del mismo texto legal .



TERCERO. - El primer motivo del recurso no puede prosperar, resultando correcta la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados, y que constituyen el delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , por el que fue condenado el apelante, que alega, en síntesis, que nunca tuvo intención de engañar a sus proveedores, y que ejerció su actividad empresarial con diversos pedidos, atendiendo a sus pagos, 'otros no, por la falta de liquidez'.

Es evidente que no todo incumplimiento presente en las relaciones jurídicas civiles constituye supuesto de responsabilidad penal. Por ello la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos del delito de estafa. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28 junio 1983 , 27 septiembre 1991 , 24 marzo 1992 y 27 enero 1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 503/2000 de 28 de marzo , 24 marzo 1992 , 13 mayo 1994 , 27 enero 1999 ).

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero 1996 y 7 noviembre, entre otras). De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo abinitio de incumplimiento por parte del defraudador. ( STS 17 de septiembre de 1999 ).

En el presente caso, frente a las alegaciones del apelante que, en síntesis, discute la existencia del engaño, cabe decir que no ofrece duda la concurrencia de tal maniobra torticera, por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, bajo la forma de un contrato criminalizado, 'juega dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero' ( STS 27 de enero de 1999 ), o no es más que una simple simulación, implícita pero no privada de exteriorizaciones. El negocio criminal, sin propósito serio de contratación, resulta; 1) de la concentración de las compras a proveedores realizadas por la empresa, 'Arrantza Cantábrico, S.L.', todas ellas en el último trimestre del año 2011, transcurridos pocos meses desde que se constituyó la sociedad, en fecha 3 de junio de 2011, administrada por el acusado y cuyo objeto social era la comercialización, compra y venta, de pescado; 2) del número de proveedores afectados, cinco mayoristas; 3) de la cantidad de género adquirida, por importe superior a los 70.000 euros, en el breve periodo de tiempo antes señalado y a pesar de las pequeñas dimensiones de la empresa, constituida con un capital social de 3.051 euros, que tampoco consta que tuviera gastos financieros: 4) en particular, la empresa, 'Arrantza Cantábrico, S.L.', adquirió género a la sociedad 'Pescados Ciriza', por importe de 12.534,11 euros; a la mercantil 'El Arco', género por importe de 40.322,48 euros; a la empresa 'Tinamenor', pescado y marisco por importe de 8.708,96 euros; a la sociedad 'Frescamar', género que ascendió a la cantidad de 13.507,65 euros y a la mercantil 'Norte Mar', mercancía por valor de 9.468,17 euros; 5) del tipo de género adquirido, pescado y marisco, de fácil y rápida distribución entre minoristas; 6) de los precios antieconómicos de reventa, que resultan de la prueba pericial practicada, que concluye que el precio medio de adquisición por unidad de producto es de 4,13 euros y el de venta de 4,17 euros, lo que arroja un resultado de 0,04 euros de media, es decir un 0,97% sobre el coste medio, lo que desde el punto de vista de viabilidad de la empresa es antieconómico, y no parece posible que pueda cubrir los costes necesarios para un correcto desarrollo empresarial; 7) no se acreditan, ni tampoco lo hace el apelante en esta alzada, gastos habituales y necesarios para el normal desarrollo de la actividad empresarial (suministros, transporte, financieros); 8) tampoco se acreditan gastos sociales ni salariales, manifestando quien hacía las veces de repartidor, Fermín , que 'como no le pagaron el sueldo, únicamente uno o dos meses' 'fue al Juzgado de lo social reclamando unos 9.000 euros', e igualmente quien realizaba funciones administrativas, Penélope , que declaró que ' Rafael no le pagaba y por eso le denunció'; 9) por último, la deuda generada por impago de facturas a proveedores, que supera los 35.000 euros, y su imposibilidad de cobro por los acreedores que reclamaron civilmente el cumplimiento, sin que pudieran llevarse a efecto los requerimientos, y ello porque del primer domicilio nunca había sido dueña la empresa, 'Arrantza Cantábrica, S.L.', y respecto del segundo, la nave se encontraba cerrada, informando los vecinos que no tenía actividad y que anteriormente era una empresa de toldos, constando un tercer intento de requerimiento en un domicilio que no figura en el callejero de Gijón, y resultando, tras las oportunas gestiones en el Registro Mercantil, que la empresa carecía de bienes, resultando igualmente infructuosos lo intentos de cobro de efectos cambiarios que, cabe concluir, la empresa, insolvente, emitía para dar apariencia de pago, con conciencia de que los mismos iban a ser devueltos, según acertados razonamientos de la sentencia impugnada, que no han sido desvirtuados por las alegaciones del apelante.

En suma, debemos concluir, como hace el órgano a quo , que nos encontramos ante una modalidad de estafa clásica (timo del nazareno) que consiste en aparentar de modo artificioso ante el proveedor una solvencia que no se tiene, para encargar o comprar una importante cantidad de mercancía, normalmente de fácil y rápida distribución, (productos alimenticios, bebidas...) que, sin contar con ninguna intención de abonarlas, se revenden rápidamente, apoderándose el estafador del importe, y no abonando el precio a su vencimiento e incluso desapareciendo o cerrando la empresa, por lo que, en las circunstancias expuestas, resulta correcta la calificación jurídica de los hechos y no se aprecia la infracción que denuncia el apelante, cuyo recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - En un segundo motivo del recurso, el apelante invoca infracción por inaplicación del art.21.6 del Código Penal , alegando que concurre la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, que estima producidas por el tiempo transcurrido desde que se interpuso la denuncia, en el año 2012, hasta el dictado de la sentencia, en el año 2018.

La cuestión ha sido objeto de respuesta en la sentencia recurrida concluyendo que no concurre la circunstancia señalada por razones que deben ser compartidas, pues no se ha producido una dilación extraordinaria que no guarde proporción con la complejidad de la causa, que fue incoada en virtud de auto de fecha 8 de febrero de 2013, al que siguen la práctica de diligencias imprescindibles, como la declaración de los perjudicados, varios, (en abril y mayo de 2013), con necesidad de recurrir al auxilio judicial, así como la necesaria investigación llevada a cabo por la policía, (atestado de junio de 2013), y declaración del investigado, inicialmente señalada para el día 12 de agosto de 2013, que solicitó, dado que el abogado estaba de vacaciones, trasladar la declaración para el día 7 de octubre, a lo que accedió el Juzgado, aunque el imputado no compareció el día señalado (folio 174), por lo que tuvo que ser nuevamente citado, con apercibimiento de la obligación de comparecer al 'tercer llamamiento', atendido el día 21 de octubre, aunque no fue hasta el día 13 de junio de 2014 (folio 213), cuando terminó de dar cumplimiento al requerimiento que se le hizo, interesando el Ministerio Fiscal nuevas diligencias, incluyendo oficios a distintas entidades y declaración de otros perjudicados, para cuya práctica fue necesario el auxilio de otros Juzgados (San Vicente de la Barquera, Villareal o Tudela), así como la recopilación de la documentación mercantil imprescindible para la práctica del informe pericial que, a la vista de la labor de investigación realizada, fue interesado por el Ministerio Público, en fecha 30 de junio de 2015, y presentado en noviembre de 2015, concluyendo la instrucción de la causa, tras la práctica de otras testificales y la realización de los preceptivos ofrecimientos de acciones a la pluralidad de personas perjudicadas, en virtud de auto de 29 de mayo de 2016 de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y acusaciones personadas, que formularon, la última en fecha 22 de septiembre de 2016, sus respectivos escritos de calificación, interesando la apertura de juicio oral, que fue acordada por auto de 28 de septiembre de 2016, sin que la parte que alega dilaciones, presentara sus conclusiones hasta el día 3 de febrero de 2017, solo después del resultado negativo de la diligencia de emplazamiento (folio 667) y tras una nueva averiguación de domicilio por la policía (folio 674) y sin que hiciera lo propio la empresa 'Arrantza Cantábrica, S.L.', hasta el 12 de junio de 2017, después de que hubieran sido designados los profesionales del turno de oficio, y de haber sido intentada la notificación y emplazamiento del responsable civil, a través de su legal representante, el ahora acusado que, o bien estaba 'ausente de reparto' (folio 709) o bien 'no compareció 'a la citación (folio 712), celebrándose el juicio el 5 de febrero de 2018, tras haberse acordado la suspensión, estimada la solicitud formulada por otros acusados.

En las circunstancias expuestas, debemos concluir que no se ha producido una dilación extraordinaria, pues no es el simple transcurso del tiempo lo que determina la aplicación de la atenuante, sino la paralización del procedimiento o inactividad no justificada que, en este caso, no se alega, menos aún se acredita, como tampoco justifica el recurrente la inutilidad, con carácter objetivo, de las diligencias practicadas, por lo que no se aprecia la alegada circunstancia, y ello a la vista de la jurisprudencia que tiene declarados como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuante inactividades por un periodo de un año y medio, un año y diez meses y de dos años, y que sólo ha apreciado en casos mucho más dilatados, transcurso de nueve años de duración del proceso penal, la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada ( sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso.



QUINTO.- La misma suerte desestimatoria debe correr el recurso formulado por la sociedad, 'Arrantza Cantábrica, S.L.', en la medida en que se fundamenta en la improcedencia de responsabilidad civil por la ausencia de responsabilidad penal, negada en el recurso y confirmada en los razonamientos anteriores, por lo que nada procede añadir al respecto.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desesTimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael y ARRANTZA CANTABRICA S.L. contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado n.º 242/2017 del Juzgado de lo Penal n.º tres de Gijón, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.