Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 304/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
BARCELONA
Rollo apelación núm. 304/2016
Procedimiento Abreviado núm. 201/2015
Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona
SENTENCIA
Ilma. Sra. e Ilmos. Srs.:
Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
En la ciudad de Barcelona, a 8 de febrero de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 304/2016 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 201/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de estafa,
siendo parte apelante el acusado Lucio y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado
Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de octubre de 2016 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se condena a Lucio como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de una atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se condena a Lucio a indemnizar a Modesto en la cantidad de 1080 euros y a Lourdes en la cantidad de 1.200 euros, así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lucio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida y se declare la absolución de Lucio del delito que se le imputa.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, que se quedan establecidos de la siguiente forma: ' Lucio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, siendo trabajador de la empresa Xarxa Catalana de Defensa Jurídica, nombre comercial de Logística i Mercats World S.L., en la que trabajaba como auxiliar administrativo, con mera función de responder al teléfono y recibir a los clientes en una primera instancia, así como de recoger documentación, aprovechando el contacto profesional con personas inmersas en procesos judiciales de desahucio de sus viviendas, llevo a cabo los siguientes hechos.

En diciembre de 2011, acudió Lourdes , afectada por un procedimiento de desahucio, a la sede de la empresa sita en la Avenida Diagonal 534 de Bacelona, y el acusado se reunió dos veces con ella. En una tercera reunión le dijo que le habían despedido de la empresa, a pesar de lo cual, podía seguir llevando su caso, para lo que tendría que abonarle 1.200 euros.

Lourdes , el día 23 de diciembre de 2011 entregó esta suma, no realizando ninguna gestión el acusado, dado que carecía de la condición de abogado y de unos mínimos conocimientos, quedándose dicha suma, sin realizar ninguna gestión y sin contestar las llamadas que le hizo Lourdes .

La presenta casa estuvo paralizada, sin practicarse actuación procesal alguna entre los siguientes periodos: - 23/11/2012 a 28/10/2013 - 15/12/2014 a 08/04/2015.

- 12/05/2015 a 11/05/2016.

- 11/05/2016 a 24/10/2016.'

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.



SEGUNDO.- Alega la representación de Lucio la existencia de una infracción de precepto legal en la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal ; infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal al no aplicar la atenuante como cualificada; e infracción de precepto del artículo 66 del Código Penal por incorrecta individualización de la pena.

En cuanto a la alegada infracción de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al introducir en el acto del juicio oral la declaración del testigo Modesto a petición del Ministerio Fiscal, el motivo debe ser estimado.

Efectivamente, como expone el recurrente y comprueba esta Sala mediante el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el sistema Arconte, en el acto del juicio oral y ante el fallecimiento con anterioridad al mismo del testigo Modesto , el Ministerio Fiscal interesó la lectura de los folios 29 y 30 de las actuaciones, consistente en la denuncia-declaración policial del testigo y la lectura del folio 223, consistente en la ratificación judicial de aquella denuncia-declaración. Así fue admitido por la Magistrada Juzgadora, si bien no se procedió a la efectiva lectura de aquellos folios al darse, Ministerio Fiscal y Letrada de la defensa, por ilustradas en su contenido.

Visto el contenido de los citados folios y, además, la ausencia de efectiva lectura de la declaración policial del testigo o la introducción de contenido en el juicio de forma efectiva por parte de Ministerio Fiscal o defensa, debemos negar cualquier valor probatorio a la declaración policial de Modesto .

Tal y como es reiterada doctrina jurisprudencial y constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 68/2010, de 18 de octubre y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 447/2015, de 29 de junio , entre muchas otras), para poder tener por validas, como prueba de cargo preconstituida, las declaraciones prestadas en fase sumarial, esto es, ante el Juez de Instrucción, las mismas deben reunir una serie de presupuestos y requisitos indispensables, que podemos clasificar como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción en su práctica.

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 345/2006, de 11 de diciembre , indica que ' una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial ( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4) '.

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral (en este sentido, SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 345/2006, de 11 de diciembre ). Como señala la citada Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 345/2006 , en aplicación de esta doctrina el Tribunal Constitucional admite expresamente la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que ' el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ) o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 187/2003, de 27 de septiembre ) '.

En el presente caso, en la declaración del testigo Modesto no intervino el Juez de Instrucción, pues fue efectuada en diligencias policiales. Dicha declaración fue ratificada posteriormente por el testigo, iniciado ya el procedimiento judicial, pero ni fue ratificada a presencia del Juez de Instrucción, sino del Secretario Judicial (en la actualidad denominados Letrados de la Administración de Justicia) del Juzgado de Paz de Motornès del Vallès, y sin dar la posibilidad de contradicción, pues no fue convocado el Abogado del encausado a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo, interrogatorio que además no se produjo, pues como decimos, se trató de una comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia.

En consecuencia, no ratificada aquella denuncia-declaración ante el Juez de Instrucción y garantizando la posibilidad de contradicción a la defensa del encausado, lo que se trató de introducir en el juicio oral fue la declaración policial, respecto de las cuales el Tribunal Constitucional ya ha advertido en numerosas ocasiones (por todas, Sentencia núm. 68/2010, de 18 de octubre ), que ' la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre ) ' y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ), el Tribunal subraya que, tal excepción ' no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial ' y refiere en cuanto a ello que 'en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible'.

En consecuencia, tratándose de una declaración efectuada en sede policial, la misma no puede ser valorada como prueba, debiendo destacar por último, que la misma no fue tampoco correctamente introducida en el plenario, pues para ello debe acceder de forma efectiva al mismo, ya sea mediante su lectura o a través de los interrogatorios que se practiquen, motivo por el cual tampoco podría ser valorada.

Lo mismo cabe aplicar a la valoración que en la Sentencia combatida se hace de lo declarado por Lucio en sede de Instrucción, pues dicha declaración, con la excepción que luego se señalara en cuanto al documento obrante al folio 13, no fue introducida en el acto del juicio oral mediante su lectura a la vista de las posibles contradicciones existentes, ni tampoco fue introducida en el interrogatorio de Lucio por parte del Ministerio Fiscal o la defensa, motivo por el cual no podía ser valorada por la Magistrada de Instrucción a efectos de fundamentar la sentencia, aun cuando se puedan apreciar contradicciones entre lo manifestado en el acto del juicio oral por el encausado y lo que manifestó en sede de instrucción, pues para ello se debe proceder a dar lectura o introducir vía interrogatorio esas contradicciones y permitir al encausado que de explicación al respecto, pudiendo posteriormente ser valoradas ambas declaraciones en cuanto al extremo puesto de manifiesto y a la luz de la explicación ofrecida por el encausado.

Lo expuesto intrinca con el derecho a la presunción de inocencia alegado por la defensa de Lucio en el recurso interpuesto, pues tal y como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de forma reiterada, la valoración de pruebas sin garantías implica la vulneración de aquel derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Español.

Garantizar dicho derecho en apelación obliga a eliminar, a expulsar, de la fundamentación jurídica el resultado de aquellas pruebas, lo que comporta que, en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado, la sentencia deberá ser revocada. Esto sucederá cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también, cuando a partir de la motivación contenida en la sentencia, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia sentencia. En este sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 105/2005, de 9 de mayo ; núm. 185/2005, de 4 de julio ; núm. 126/2007, de 21 de mayo ; núm. 207/2007, de 24 de septiembre ; núm. 28/2008, de 11 de febrero ; núm. 103/2009, de 28 de abril ; núm. 173/2009, de 9 de julio , entre otras muchas.

Ahora bien, si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse admitido y valorado aquellas pruebas, la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida. Y en este sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 49/1999, de 5 de abril ; núm. 94/1999, de 31 de mayo ; núm. 171/1999, de 27 de septiembre ; núm. 136/2000, de 29 de mayo ; núm. 12/2002, de 28 de enero ; núm. 7/2004, de 9 de febrero ; núm. 259/2005, de 24 de octubre ; o núm. 253/2006, de 11 de septiembre .

Por tanto, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, nos corresponde analizar, en primer lugar, si existen otras pruebas de cargo válidamente practicadas y, si constatamos la existencia de esas otras pruebas, deberemos de decidir si a partir del análisis de la sentencia combatida, se puede concluir o no que la condena se ha fundado en esas otras pruebas de cargo válidas, pues del resultado de este análisis dependerá el contenido de nuestro fallo. Pues como se desprende de lo expuesto hasta ahora, si del examen de la sentencia condenatoria pudiera llegarse a la conclusión que las pruebas cuya falta de validez hemos apreciado, no resultan indispensables, ni determinantes, para el fallo de culpabilidad, sino que, por el contrario, este puede seguir asentándose en el resto de la prueba practicada válidamente conforme al razonamiento contenido en la propia resolución judicial, deberemos confirmar la misma.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado se comprueba que la prueba inválida carece de relevancia sustancial para sustentar la condena de Lucio por los hechos denunciados por Lourdes , por cuanto concurren otros elementos de prueba en los que asienta de forma natural y racional la declaración de hechos probados referentes a la misma y la condena aparejada a ellos, pero, por el contrario, la prueba inválida aparece no solo como sustancial, sino prácticamente como única, en relación a los hechos denunciados por Modesto , pues a excepción de una referencia al documento obrante al folio 39 en relación al obrante al folio 77, toda la motivación que expresa la Magistrada para tener por acreditados los hechos que declara probados respecto al citado d2, se sustenta en el contenido de la declaración policial del mismo, a la que otorga plena credibilidad.

Por lo que respecta a Lourdes , la valoración de la prueba por los hechos denunciados por la misma no se ve afectada por la invalidez de la prueba testifical de Modesto , pero sí por la invalidez de la falta de introducción en el plenario de la declaración prestada por Lucio a efectos de contradicción, pues la Magistrada, en la motivación referida a aquellos hechos, introduce valoraciones sobre dicha declaración en sede de instrucción. Aun así, suprimidas dichas valoraciones que encontramos en los párrafos 3º y 4º del Fundamento de Derecho Segundo, así como la alusión que se efectúa en el párrafo 19º del mismo fundamento a que se presentó a Lourdes como letrado, 'dijo que era abogado', que no fue referida en el acto del juicio de la testigo y, aunque no se exprese en la motivación, parece que la Magistrada, también de forma incorrecta, la obtuvo de la declaración en instrucción de dicha testigo (folio 104), de la declaración de Lourdes y del documento obrante al folio 13, al que anteriormente hacíamos referencia, valorados extensa y correctamente por la Magistrada, pues sobre dicho documento, cuya autoría negó Lucio en el acto del juicio, le fue puesto de relieve, vía preguntas del Ministerio Fiscal, la contradicción existente con lo declarado en instrucción, donde exhibido el mismo documento no negó la autoría del mismo, manifestando que la firma que obra en el mismo era suya, son soporte racional para la condena de Lucio por dichos hechos, desprendiéndose de la declaración de Lourdes el engaño efectuado por Lucio , quien le manifestó que podía llevar su caso aunque lo habían despedido de la empresa, sin tener formación alguna para ello, para después de percibir los 1.200 euros que le pidió por seguir llevando el caso, no efectuar ni una gestión, ni una sola actuación, para cumplir lo ofrecido. La entrega del dinero se acredita con la declaración de Lourdes , corroborada por el citado documento obrante al folio 13, donde consta una fotocopia del DNI de Lucio y la firma cuya autoría no negó en instrucción, sin que exista ninguna otra explicación lógica a la existencia y contenido del mismo (copia del DNI y firma), que la explicación ofrecida por la testigo.

Por tanto, en cuanto a los hechos denunciados por Lourdes , apreciamos la existencia de prueba de cargo suficiente -ya analizada anteriormente-, obtenida bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción y valorada de forma racional por la Magistrada de instancia, por lo que el alegato de quebrantamiento del principio de presunción de inocencia no puede prosperar y debe ser desestimado.

Si debe prosperar, por lo dicho, el alegato respecto de los hechos relacionados con la denuncia interpuesta por Modesto , pues toda la motivación para declarar dichos hechos probados gira en torno a la declaración policial de Modesto , sin que por sí solo, sin interpretarlo conforme a dicha declaración, el documento obrante al folio 39 en relación al obrante al folio 77, sea suficiente para soportar la declaración de hechos probados contenida en la sentencia respecto de aquellos, pues dicho documento no acredita más que Modesto disponía de un documento en el que constaba una cuenta bancaria de Lucio , pero nada más, hecho este que no acredita, en modo alguno, la certeza o realidad de los hechos denunciados. Por todo ello debe ser expulsados dichos hechos de la declaración de hechos probados, no existiendo tras ello base fáctica que soporte la condena de Lucio por los hechos denunciados por Modesto , debiendo por ello absolverse a Lucio respecto de la acusación formulada en base a dichos hechos por inexistencia de suficiente prueba de cargo, habiéndose quebrado por tanto el principio de presunción de inocencia.



TERCERO.- En cuanto a la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , debemos diferenciar entre los tres preceptos citados.

En cuanto al primero, no cabe ninguna duda que los hechos que se recogen en la presente sentencia como probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , pues concurren todos y cada uno de sus elementos objetivos y subjetivos. Ya hemos expuesto en el Fundamento anterior porque estimamos que concurre el engaño bastante, pues Lucio le manifestó a Lourdes que podía llevar su caso aunque lo habían despedido de la empresa, sin que el mismo tuviera formación alguna para ello y sin que tuviera intención alguna de cumplir con aquello a lo que se comprometía, como resulta del hecho de no haber efectuado ni una gestión, ni una sola actuación, para cumplir lo ofrecido. Este engaño fue bastante para provocar error en Lourdes , pues el encausado se aprovechó de haber conocido a aquella en una empresa que se dedicaba precisamente a mediar y tratar de solucionar problemas de personas a las que se les iba a desahuciar de la vivienda, aprovechando esa confusión empresa-persona para convencer a Lourdes para que le entregara 1.200 euros para continuar gestionando su caso, entrega que supuso el acto de disposición que requiere la norma y que provocó un evidente perjuicio para Lourdes , desprendiéndose el ánimo de lucro de forma natural de dicha actuación, pues ningún otro ánimo cabe apreciar a quien obtiene dinero de una tercera persona bajo falsas promesas o, al menos, no ha sido acreditado o alegado otro posible ánimo.

El hecho que Lourdes conociera que los trámites para suspender o parar el desahucio que iba a desalojarla a ella y a su familia de su vivienda de forma inmediata, no impide en modo alguno estimar existente la estafa, pues su existencia no se funda en pagar por la prestación de unos servicios que no obtuvieron el fin esperado, sino por pagar por unos servicios que no solo nunca prestados, sino que no había intención alguna de prestar por parte de Lucio cuando se ofreció a prestarlos.

En cuanto al artículo 249 del Código Penal , de lo expuesto anteriormente resulta correcta su aplicación, pues es el precepto que determina la pena imponible a los autores del delito de estafa.

Por último, a la vista de la absolución anteriormente acordada respecto de los hechos denunciados por Modesto y tratándose, respecto de los denunciados por Lourdes , de un solo hecho, una sola entrega de dinero, no es apreciable la existencia de un delito continuado y por tanto, resulta inaplicable el artículo 74 del Código Penal .



CUARTO.- En cuanto a la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad penal alegada por la defensa el recurso interpuesto, la misma debe tener favorable acogida.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, debemos partir en su aplicación y como referente, del acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012, por el que se señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante simple y cualificada, 18 meses para apreciar la primera y 3 años en relación a la segunda, si bien destacando que se trata de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes, que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, 'la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores'.

Cierto es que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, ' ...debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades ' ( STC 38/2008, de 25 de febrero ).

Con tales criterios debe entonces afrontarse la cuestión planteada en el recurso, teniendo en cuenta por lo demás que la circunstancia atenuante específica del artículo 21.6 del Código Penal exige que la dilación sea siempre extraordinaria, así también para su apreciación como atenuante simple. Con arreglo a lo cual resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta Sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres años, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos resulta que, atendido el tiempo global transcurrido desde que presentaron las denuncias ante los juzgado que conocieron inicialmente de las mimas (octubre y diciembre de 2012) hasta el dictado de la sentencia (octubre de 2016), verificado un examen de las actuaciones procesales y el tiempo en que las mismas se llevaron a cabo, concurren motivos justificados que referidos a los anteriores criterios valorativos justifican la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada. En efecto, el hecho objeto de la instrucción, de escasa complejidad (solo se practicó la declaración del encausado en dos ocasiones, la declaración de Lourdes y la declaración de otro testigo), no justifica este intervalo de tiempo de 4 años para su enjuiciamiento, habiendo estado paralizada la causa durante más de 32 meses, pues si bien en los hechos probados solo se reflejan los periodos más significados de paralización, que suman esos 32 meses (23/11/2012 a 28/10/2013 en que efectuó ofrecimiento de acciones a Modesto y se tomó la primera declaración a Lucio ; 15/12/2014 a 08/04/2015 en que se dictó el auto de continuación de procedimiento abreviado y se presentó escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal; 12/05/2015 a 11/05/2016 en que se dictó auto de apertura de juicio oral y se dictó auto de admisión de prueba por el órgano sentenciador; y 11/05/2016 a 24/10/2016 en que se dictó el citado auto y se celebró el juicio oral), lo cierto es que concurren también algunos otros periodos de entre 2 y 4 meses en los que, tras practicarse alguna diligencia, las actuaciones quedaban paralizadas sin acordarse, ni practicarse, diligencia alguna. Por lo expuesto, las paralizaciones sufridas por este procedimiento deben estimarse que integran el presupuesto objetivo de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, tanto porque su duración total aparece como desproporcionada atendiendo a su escasa complejidad, como por superar el plazo de tres años fijado como límite a partir del cual cabe admitir la rebaja en grado de la pena a imponer. Procede en consecuencia estimar este motivo de apelación que tendrá reflejo en la individualización de la pena impuesta al acusado y que posteriormente se efectuará en esta misma resolución.



QUINTO.- No es necesario entrar a valorar el último de los motivos alegados por la representación de Lucio , infracción en la individualización de la pena, pues en atención a lo anteriormente expuesto, debe ser esta Sala la que efectúe una nueva individualización de la pena.

El tipo base del delito de estafa viene sancionado en el artículo 249 del Código Penal con pena de prisión de 6 meses a 3 años, si bien en aplicación de lo establecido en el artículo 66.1.2ª del mismo Código , debemos rebajar la pena en un grado, no estimando que deba rebajarse en dos grados atendiendo a que se trata de una sola atenuante, aunque muy cualificada, y a la naturaleza eminentemente procesal de la misma.

En el arco penológico resultante en atención a lo expuesto (3 a 6 meses de prisión), estimamos procedente imponer la pena de 5 meses y 15 días de prisión atendiendo a algunas de las circunstancias concurrentes que ya se apuntaban en la sentencia combatida al individualizar la pena, como son, la especial situación de vulnerabilidad de la víctima, pues se trataba de una persona que vivía en su domicilio con sus tres hijos menores y que estaba próxima a ser desahuciada, hecho que la colocaba en una situación precaria y difícil, que fue aprovechada por Lucio en su beneficio económico con absoluta falta de escrúpulos; y la situación difícil situación económica en que se encontraba la víctima, como relató en el acto del juicio y como se deriva del hecho de estar a punto de perder su vivienda, pues como manifestó, como carecían de los 1200 euros que les demando Lucio , tuvieron que vender todas sus joyas y otros objetos para conseguirlo, no pudiendo ni comprar Reyes para sus hijos.

Asimismo debe revocarse el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, manteniendo exclusivamente la acordada a favor de Lourdes , y el pronunciamiento sobre costas, condenando a Lucio a abonar la mitad de las causadas.



SEXTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de

Fallo

Que ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, con fecha 28 de octubre de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENE EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en dicha resolución y en su lugar CONDENAMOS a Lucio como autor de un delito consumado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebida, a la pena de CINCO MESES y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ABSOLVEMOS a Lucio en cuanto al delito de estafa que le venía siendo imputado por la acusación y denunciado por Modesto , con imposición de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, MANTENIENDO el pronunciamiento sobre responsabilidad civil establecido en el Fallo de la sentencia a favor de Lourdes y revocando el establecido a favor de Modesto , declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.