Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 47/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.47/2017
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.2494/2011
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.3 DE GRANOLLERS
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª MARÍA ISABEL MASSIGEGE GALBIS
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En la Ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de 2017.
Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa
de las referencias al margen, seguida por delito de apropiación indebida contra el acusado DON Fernando
, con NIE Nº NUM000 , nacido en Gravenhage#s (Países Bajos), el día NUM001 de 1967, hijo de Baltasar
y de Bárbara , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Ignacio Marsal Ros y defendido por el Abogado D. Francesc A. Hereu Pujol.
Es Ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS que expresa el parecer
de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 253.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 º y 6º del Código Penal . Estimó como responsable del delito como autor de los artículos 27 y 28 del CP al acusado DON Fernando , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera una pena de cuatro (4) años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros inhabilitación con responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del CP y el pago de las costas procesales según el artículo 123 CP y que indemnice al legal representante de DANA en la cantidad 69.150 euros.



SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado pidió su absolución.

Alega en síntesis que se trata de un conflicto de índole no penal.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de los Países Bajos, con pasaporte número NUM002 , durante los años 2010 y 2011, era administrador único de la mercantil BUT.V.B.

y actuaba en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial 'ACELERATE'.

El acusado en los años 2010 y 2011 (desde finales de Marzo o 1 de abril de 2010 a 16 de febrero de 2011), desarrolló su actividad mercantil en el seno de la empresa DANA S.A.U cuyo administrador único era el Sr. Pedro Antonio , ejerciendo dentro de la misma como manager ínterin en aspectos financieros y administrativos indeterminados para abordar el proceso liquidación y concurso de la referida empresa, aspectos circunscritos al parecer a verificación y obtención de pago de deudas pendientes de la compañía, al cálculo de la indemnización por contratos de trabajo, al aseguramiento de un edificio propiedad de Dana y cumplimiento por el arrendatario de los términos, y al parecer actuar como enlace entre los abogados externos, percibiendo por ello la suma fija de 7.500 euros quincenales y al parecer otra suma complementaria por otros conceptos, sin que llegaran a suscribir un contrato de consultoría de forma escrita, que no obstante las negociaciones que hubieron en el mes de Octubre de 2010, no se llegó a firmar.

En el desarrollo de los referidos servicios contratados verbalmente en la empresa DANA- cuyo administrador único era el Sr. Pedro Antonio , se produjeron unas desavenencias en los últimos meses (diciembre) del año 2010 entre ambas partes contratantes.

En fecha 16 de febrero de 2011 el acusado recibió carta de despido por parte de la mercantil DANA.

El acusado, procedentes de la empresa DANA recibió en la cuenta identificada como NUM003 las siguientes transferencias: Transferencia hecha el 16.11.2010, por valor de 7.500 euros, concepto de pago INV 2010.11.01.

Transferencia hecha el 1.12.2010, por valor de 7.500 euros, concepto de pago INV 2010.11.02.

Transferencia (después carta 3.12.2010) hecha el 15.12.2010, por valor de 7.500 euros, concepto de pago INV.

Transferencia (después carta 3.12.2010) hecha el 17.12.2010, por valor de 7.500 euros, concepto de pago INV 503.

Transferencia (después carta 3.12.2010) hecha el 17.12.2010, por valor de 16.650 euros, concepto de pago INV 504.

Transferencia hecha (después carta 3.12.2010) el 15.2.2011, por valor de 22.500 euros, concepto de pago INV 3X.

En fecha 15 de abril de 2011 el acusado Fernando presentó demanda ante los Juzgados Sociales de Granollers por despido improcedente que concluyó con Sentencia desestimatoria de fecha 25 de octubre de 2012, sin entrar en el fondo del asunto por incompetencia de jurisdicción.

No se acredita que las transferencias realizadas a la cuenta del acusado no guarden relación con las cantidades negociadas verbalmente para el pago de los servicios contratadas por la empresa DANA a la mercantil BUT.V.B., que actuaba en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial 'ACELERATE'.

No se prueba que el acusado dispusiera e hiciera uso de las claves bancarias de la mercantil DANA para auto realizarse las 6 transferencias bancarias indicadas o algunas de ellas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el articulo 253.1 del Código Penal en su actual redacción.

El delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los elementos que describe la jurisprudencia que a continuación se transcribe.

Auto T.S. 2ª 5.10.2017 'Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiacio#n indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depo#sito, comisio#n, administracio#n o cualquier otro ti#tulo que contenga una precisio#n de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligacio#n de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposicio#n sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegi#timo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el ti#tulo de recepcio#n, da#ndole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondra# una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperacio#n. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legi#timas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

Asimismo, hemos dicho que la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administracio#n desleal del art 295 derogado, extendie#ndolo a todos los casos de administracio#n desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras. Por otro lado la apropiacio#n indebida, en los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la vi#ctima consiste en la definitiva expropiacio#n de sus bienes, incluido el dinero, si antes se sancionaba en el art 252 ahora se sancionara# en el art 253 CP . ( STS 700/2016, de 9 de septiembre ).



SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio ha consistido: En la declaración del acusado Fernando -que asistido de interprete holandés e inglés- a preguntas de la defensa, refiere: 'Que trabajaba en Dana S.A.U como asesor consultor. Comenzó a trabajar para Dana a final del año 2009 cuando Dana estaba en problemas financieros. Lo contrataron a principios de 2.010 para ayudar al Grupo Patriach Partners porque dicho Grupo empresarial se había quedado íntegramente con la empresa Dana (que tiene una nave en España) y Dana debía mucho dinero a este Grupo. Le pidieron ayuda para recuperar de los activos de Dana lo que se pudiera.

Exhibido el documento obrante al folio 242: [ que es de fecha 28 de marzo de 2010, es fotocopia en lengua inglesa, y sin firmar]. Indica que es el contrato que firmó con Patriarch Partners, LLC Consumer Products .

Exhibido el correo electrónico, obrante al folio 254, en lengua inglesa, sin que se haya localizado su traducción al español en la causa de fecha 28.3.2010 remitido por Dana Classics/IMG Holding, part of Patriarch Partners, dirigido al acusado, cuya referencia es el contrato de empleo con Dana del folio 242. El acusado admite que recibió el correo. Que forma parte del contrato que se le ha exhibido del folio 242. Y que no recibió ningún poder de representación con el correo. Que las siglas (t.b.d) significa a hablar... Que su trabajo en Dana consistía en recuperar todo lo que se podía : Clientes de Dana que no habían pagado. Proveedores de Dana para hacer alguna producción. Que no tenia firma en los bancos. Las nominas eran quincenales de 7.500 euros cada una. Le pedían relación de horas. En función de las mismas hacían las nominas. El no emitía factura. Ellos hacían las facturas y ellos hacían las transferencias.

Exhibido el correo electrónico de fecha 4.12.2010 (obrante a los folios 26 y 27 en lengua inglesa, traducidos al español a los folios 286 y 287) indica que este correo lo envió él. En este correo no dice que deja de trabajar en La mercantil DANA. El explica que le habían amenazado los de NELIA, que estaban en la nave también físicamente. Ellos -Grupo Patriach Partners- le pidieron 'hacer discusiones' con NELIA que tenían un litigio con DANA. Y explica que el correo fue una reacción al trabajo extra que suponían estas discusiones que le perjudicaban y lo no quería hacer mas. En el correo habla de trabajos extras y no del trabajo base. Era un propuesta del acusado a Dana. Siguió trabajando para Dana hasta febrero de 2011.

Exhibido el correo obrante al folio 377 de 26 de enero de 2011 en lengua inglesa (traducido al español al folio 375 por interprete jurado Rosana ): Explica que en este correo dice que sigue trabajando en Dana en fecha 26 de enero de 2011.

En relación a las seis transferencias objeto de acusación como constitutivos de delito de apropiación indebida del delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP explica: Que la 1ª transferencia de fecha 16.11.2010 de 7.500 euros corresponde al pago de la primera quincena de su nomina del mes de noviembre. Alega que se desprende con claridad de la mención INV 2010.11.01 (invoice= factura) y 1ª quincena del mes de noviembre.

Que la 2ª transferencia de fecha 1.12.2010 de 7.500 euros; es por el concepto de pago de la segunda quincena del mes de noviembre. Alega que se desprende con claridad de la mención INV 2010.11.02 (invoice= factura) y 2ª quincena del mes de noviembre.

Que la 3ª transferencia de fecha 15.12.2010 de 7.500 euros. Es por el concepto de pago de la primera quincena del mes de diciembre. Alega que la mención aquí es más escueta INV.

Que la cuarta transferencia de 17.12.2010 de 7.500 euros. Alega que la mención INV 503 se corresponde con facturación por atrasos del 2010 Que la 5ª transferencia de 17.12.2010 de 16.650 euros alega que concepto de pago INV.504 se corresponde (atrasos por del mes de marzo abril y mayo de 2010).

Se le exhibe el extracto obrante al folio 255 por fotocopia de difícil lectura desde el 19 de marzo al 21 de mayo que es una relación de gastos a satisfacer por este valor de 16.650 euros desde el 19 de marzo de 2010 al 21 de mayo de 2010.

Que la 6ª transferencia de 15.2.2011 de 22.500 euros alega que la mención INV.3X se corresponde (con el pago de sus honorarios base de la 2ª Quincena de Diciembre y 1º y 2ª quincena del mes de Enero).

Que la empresa le debe la 1ª Quincena de Febrero de 2011 y el Preaviso.

Ellos les pedían datos para que pudieran confeccionar sus nóminas. Ellos hacían las facturas.

El recibió el dinero en Holanda en la cuenta de un deudor. Los pagos no se los hizo personalmente.

Los pagos no siempre llevaban la numeración de las facturas.

Exhibidos los folios 246, 247 y 249.

Reconoce que los folios 246 y 247 y es la carta de su despido que es de fecha 16.2.2011.

Exhibido el folio 249 indica que es la entrega de documentación y elementos de la empresa Dana que estaban en su posesión y que estaba presente en dicha entrega la letrada de despacho de abogados Lara Vivas.

Indica que la expresión bank key no debe identificarse con password para operar y debe asimilarse a nº a IBAN de cuenta bancaria.

Insiste en que no tenia contraseña bancaria.

Formulo demanda por despido improcedente ante el Juzgado Social de Granollers el 5.4.2011 contra Dana SA y el Fondo de garantía Salarial.

No ha pagado a Dana el importe de las seis transferencias por valor de 69.000 euros objeto de acusación por delito de apropiación in debida por el Ministerio Fiscal.

En la declaración de Adoracion , que tras jurar decir verdad, afirmó: A preguntas del Ministerio Fiscal: Que tuvo relación con la mercantil Dana durante los años 2010 y 2011 por razón de su trabajo como abogada en el despacho de abogados Cuatrecasas. Los inversores de Dana [Grupo Patriach Partners] contrataron los servicios de su despacho en relación a un despido que había sucedido.

El acusado Sr. Fernando se contrató como ínterin manager porque se había despedido al director anterior.

Cree que entre el acusado y Dana no había relación laboral sino relación mercantil como asesor.

No recuerda la cuantía de su salario.

Cree que el Sr. Fernando directamente o a través de su sociedad emitía facturas para cobrar sus honorarios.

Se exhiben a la testigo los folios 105 a 147 y luego los folios 20 a 25.

En relación a estos documentos dice que ella no los ha visto.

Parece que son facturas emitidas por el Sr Fernando a través de su sociedad.

Algunas tienen firmas pero no sabe a quien pertenecen. Desconoce si son firmas de recepción o de emisión.

Los documentos 20 a 25 son transferencias al exterior pero ella no conoce la contabilidad de Dana.

No recuerda cuando cesó la relación mercantil con el Sr Fernando . Quizás durara un año.

No sabe si cobró cantidades que no le correspondían. No llevaba la contabilidad de Dana. Actuaba como asesora jurídica en determinados asuntos de Dana por encargo de Patriach Partners.

Puede ser que el acusado interpusiere una demanda. El Consejo Jurídico cambió cuando se extinguió el contrato. Tuvieron algún debate sobre el ordenador personal del Sr Fernando . La empresa Dana no se retrasaba en el pago de honorarios al despacho Cuatrecases.

A preguntas de la defensa del acusado responde. Que no conocía de antes al acusado.

El acusado llevaba el día a día de la empresa Dana SAU.

Pedro Antonio , formaba parte del Grupo inversor Patriach Partners que compró en sede concursal la unidad productiva DANA.

Sólo intervino en los trabajos de redacción del contrato entre el Sr. Fernando y Dana representada por Pedro Antonio como un contrato mercantil. En ellos se preveía que el Sr. Fernando emitía facturas para el cobro de sus honorarios No sabe como funcionaba el sistema de nominas en Dana. Ignora si se hacían por la empresa. No puede decir que el Sr. Fernando en el periodo en que prestó los servicios para Dana si hacia las facturas para el cobro de sus honorarios La testigo afirma que solo sabe que el Sr. Fernando trabajó para Dana. Que se contrató para prestar servicios de consultoría. Que prestó servicios a la empresa Dana durante algún tiempo. Que no se entendieron.

Y en la declaración del contable Clemente .

El testigo afirma: A preguntas del Ministerio Fiscal.

Que tuvo relación con la empresa Dana en los años 2010 y 2011. Era analista y programador. Era externo. El acusado era el encargado de llevar la empresa. No sabe si era director o encargado. Trabajo poco tiempo. No sabe exactamente. Unos cuantos. No le consta que la empresa reclamara alguna suma al acusado. No le consta como cobraba el acusado.

Que se borraron los correos de la empresa.

No sabe si el Sr Fernando tenia acceso a las claves bancarias.

Valoración de la prueba practicada.

La prueba practicada a valorar es únicamente la practicada en el presente juicio, que ha consistido en la declaración del acusado, de Adoracion y de Clemente en la documental aportada al acto del juicio por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio y la defensa que se refiere a la obrante a los folios 8 a 34, 48 a 49, 54 a 60, 104 a 150, 164 a 174, 230 a 240, 262 a 264, 265 y 266, 272 a 298,306 a 309, 312, 316 a 330, 335, 418 bis, 419, 420 a 457, 463 a 468 Esta prueba no acredita que las transferencias realizadas a la cuenta del acusado no fueran directamente realizadas por la mercantil DANA S.A. Sociedad Unipersonal ni fueran debidas al acusado.

Tampoco demuestra que las transferencias realizadas a la cuenta del acusado no guarden relación con las cantidades negociadas verbalmente entre el Sr Pedro Antonio y el acusado como consejero delegado de Dana para el pago de los servicios contratadas por la empresa DANA al acusado la mercantil BUT.V.B., que actuaba en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial 'ACELERATE'.

No prueba que el acusado enviase un email el 4 de diciembre de 2010 a Pedro Antonio donde anunciaba que cesaba en la prestación de sus servicios, cesaba en la emisión de facturas con cargo a DANA.

El acusado niega que dijera esto en la indicada carta, afirma en su declaración que le habían amenazado los de NELIA, que estaban en la nave también físicamente. Ellos -Grupo Patriach Partners- le pidieron 'hacer discusiones' con NELIA que tenían un litigio con DANA. Y explica que el correo fue una reacción al trabajo extra que suponían estas discusiones que le perjudicaban y lo no quería hacer mas. En el correo habla de trabajos extras y no del trabajo base. Era un propuesta del acusado a Dana. Siguió trabajando para Dana hasta febrero de 2011.

Y de la lectura del citado correo de 4.12.2010 (obrante a los folios 26 y 27 en lengua inglesa, traducidos al español a los folios 286 y 287) no se puede descartar la anterior interpretación, usa el termino de amenazas en determinados asuntos de Nelia y el termino de proponer posponer sus servicios es equivalente a proponer retrasar que no es igual a la acción de decidir ni a la acción de cesar en la en la prestación total de sus servicios y en la emisión de facturas, además el termino de proponer precisa de aceptación por la otra parte.

Además la prueba realizada en el juicio no demuestra que el acusado hiciera uso de las claves bancarias de DANA para auto realizarse hasta 6 transferencias sin justificación ni facturación alguna, por valor de 69.150 euros que hizo suyos, Las anteriores afirmaciones se efectúan por las siguientes consideraciones Dichas transferencias son anteriores a la carta de despido que es de fecha 16 de febrero de 2011 que esta unida por fotocopia de deficiente lectura a los folios 246 y 247, y esta en idioma ingles sin traducir.

El acusado niega que realizara él las facturas de sus nominas. Rechaza que hiciera las transferencias.

Explica que se utilizaba para el cobro de sus nominas el sistema americano de confección de las facturas por la empresa. Afirma que no disponía de las contraseñas bancarias Al acto del juicio oral no ha comparecido el Sr Pedro Antonio legal representante y consejero delegado de Dana y perteneciente a la junta directiva del grupo inversor ni su director financiero Sr Carlos Antonio .

Dichos testigos son indispensables por cuanto son los únicos que podían afirmar si el acusado por razón de su cargo disponía de las contraseñas bancarias adecuadas de DANA para hacer transferencias.

Pues la testigo letrada del bufete Cuatrecases declara que solo intervino en los trabajos de redacción del contrato de consultoría y Accelerate y el consultor, contrato que nadie discute que no se llegó a firmar y la testigo nada sabe sobre este extremo, ni sobre las transferencias objeto de acusación pues afirmó repetidamente en el juicio que no llevaba el seguimiento de la contabilidad de la mercantil de Dana.

Lo mismo hay que decir del testigo Clemente que declaró en el juicio que no sabia como cobraba el acusado.

Del examen del documento obrante al folio 418 bis en el que consta que a fecha 18 de febrero de 2017 el Sr. Fernando hace entrega de los elementos de la empresa al Sr. Carlos Antonio en nombre del Sr Pedro Antonio administrador único de Dana, resulta que estos son los únicos que podían explicar en el juicio si el termino bank key que figura en el documento es equivalente a password o contraseña bancaria y a que tipo de ellas se refiere el documento si son solo para consulta de movimientos bancarios o para todo tipo de operaciones bancarias con inclusión de transferencias internas y externas.

Dichos testigos también resultan indispensables para determinar que honorarios se pactaron verbalmente debía percibir el Sr Fernando , es decir, si se acordó, además de un sueldo base de 7.500 euros quincenales, -del cual se ignora, dada la ausencia de estos testigos al acto del juicio y la inexistencia de contrato escrito, qué servicios comprendía-, una retribución complementaria por otros conceptos distintos como dietas, viajes, trabajos como relaciones con asesores jurídicos.

No hay contrato escrito que regule la extensión de los servicios contratados por la empresa Dana al acusado ni la forma de pago de estos servicios al acusado ni que descarte la existencia de un complemento de retribución por otros conceptos como los que se alega por el acusado -realizados en los meses de marzo a mayo de 2010 por valor de 16.600, motivo de la factura y transferencia hecha el 17.12.2010, por valor de 16.650 euros, concepto de pago INV.504 (folio 24 doc.2 denuncia)- lo que parece no pueda descartarse por la relación de gastos de gasto del acusado de marzo a mayo de 2010 del acusado obrante en la causa al folio 255 aportada por la acusación particular.

En cuando a la relación de hechos probados de la sentencia de lo social (obrante a los folios 319 a 330) hay que valorar que la misma no es utilizable en la presente causa al ser resultado de un juicio distinto en el que se practicaron pruebas diferentes de las realizadas en el presente juicio y en el que el tema de discusión es otro al versar sobre la naturaleza jurídica del contrato y dar como resultado no se entrara en el fondo de la pretensión reclamada por el Sr Fernando por incompetencia de jurisdicción social.

En resumen la prueba testifical en conjunción con la documental aportada practicada no acredita los hechos objeto de acusación.

No se acredita que el acusado haya realizado el acto de disposición que requiere la condena solicitada por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP , esto es que el acusado haya ejecutado algún acto de disposición sobre dinero recibido por Dana al no constar demostrado de la prueba practicada haya realizado directamente las transferencias.

Y ello por no demostrarse que el acusado hiciera uso de las claves bancarias de la mercantil DANA para auto realizarse las 6 transferencias por valor de 69.150 euros o alguna de las mismas.



TERCERO.- Las costas de declaran de oficio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECRM.

Fallo

Absolvemos al acusado Fernando del delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del CP del que venia acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.