Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 454/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NGS10
37050100
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0008232
Apelación Juicio sobre delitos leves 454/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 04 de Fuenlabrada
Juicio sobre delitos leves 1278/2017
Apelante: D./Dña. Margarita y D./Dña. Gumersindo
Letrado D./Dña. CARLOS ALFREDO SEDANO HERNANDEZ y Letrado D./Dña. MARIA REYES
BARTOLOME REDONDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMO. SR.
D./Dña. DELIA RODRIGO DIAZ
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Ilma. Sra. Doña DELIA RODRIGO DIAZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Primera,
actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial , ha pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 124/2018
En el presente recurso de apelación del Juicio por delito leve número 1278/2017 del Juzgado de
Instrucción número 4 de Fuenlabrada, han sido partes doña Margarita y don Gumersindo como apelantes
y el Ministerio Fiscal, así como la entidad 'Banco Santander S.A' como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia nº 219/2017 de fecha 20 de noviembre con los siguientes hechos probados y fallo: HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO.- BANCO SANTANDER SA es propietaria de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 Fuenlabrada.

Gumersindo y Margarita , mayores de edad, en fecha no determinada pero anterior a marzo de 2017, entraron en la citada vivienda sin autorización alguna con la intención de poseerla, y desde entonces y en la actualidad se hallan morando en el inmueble con conocimiento de que la entidad propietaria no autoriza dicha posesión, y sin abonar ningún tipo de contraprestación. ' FALLO: ' CONDENO a Gumersindo y Margarita , como autores penalmente responsables de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal , a una pena de TRES MESES MULTA, con una cuota diaria de 3 EUROS; así como a las costas procesales.

En caso de que Gumersindo y Margarita no satisfagan voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

ACUERDO el desalojo por parte de Gumersindo y Margarita , así como de quienes con ellos ocupen la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 Fuenlabrada, propiedad de BANCO SANTANDER SA, debiendo quedar la citada vivienda libre, expedita y a disposición de la propietaria, concediéndoles para ello un plazo improrrogable de DIEZ DÍAS con apercibimiento de lanzamiento si transcurrido ese plazo no han abandonado voluntariamente la vivienda.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación por parte de la representación procesal de doña Margarita y de don Gumersindo anteriormente identificados que ha sido admitido a trámite, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, así como al resto de partes que lo han impugnado, tras lo que se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS UNICO . - Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Margarita se invocan los siguientes motivos de apelación; por un lado la vulneración del principio de intervención mínima, relacionado con la infracción del artículo 24 de la Constitución al apreciar error en la valoración de la prueba, al haberse dictado sentencia condenatoria contra la misma sin que concurran los elementos que exige el tipo penal y por otro lado, se impugna la no apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20 del código penal .

Con fundamento en lo anterior interesa el dictado de una sentencia por la que se admita el recurso de apelación planteado y se absuelva a la recurrente.

En el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Gumersindo se invoca un único motivo de apelación, cual es, la infracción del artículo 245.2 del código penal , al considerar que en el presente caso no concurren los elementos que exige el tipo penal para su aplicación.

Asimismo se impugna la no aplicación de la circunstancia eximente prevista en el nº 5 del artículo 20 del código penal relativa al estado de necesidad.

Finalmente se impugna el pronunciamiento que hace la sentencia apelada en materia de responsabilidad civil.

Con fundamento en lo anterior interesa el dictado de una sentencia por la que se admita el recurso de apelación planteado y se absuelva al recurrente.

De forma alternativa interesa que se anule el acuerdo recogido en el fallo y se acuerde retrasar el desalojo de la vivienda hasta que mejore la situación económica del recurrente o hasta la finalización del curso escolar.

Con respecto a la alegación relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, es preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.



SEGUNDO.- La sentencia impugnada analiza adecuadamente y de forma coherente el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral.

Al respecto es preciso recordar que como señala la STS 251/2004 de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004) ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en lo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

El delito de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del código penal castiga la siguiente conducta: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

Dicho tipo penal castiga como modalidad delictiva específica la ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 y que se mantiene en el vigente Código como delito leve, la cual requiere para su comisión los siguientes elementos: La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

En el presente caso consta acreditado en el procedimiento que la entidad 'Banco Santander S.A' es la propietaria del inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Fuenlabrada en virtud de decreto de adjudicación de fecha 17 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada (F. 20).

Igualmente ha quedado probado, en la forma que razonadamente expone la sentencia impugnada, que dicha vivienda se encuentra ocupada por parte de los penados sin consentimiento de la entidad propietaria.

Tal y como se recoge en la sentencia apelada los propios denunciados reconocieron en el acto de juicio la ocupación, alegando que entraron en la vivienda gracias a un supuesto alquiler concertado con persona de la que no han facilitado su identidad.

Se trata de una mera alegación de defensa que no viene acompañada de ninguna prueba acreditativa de la misma, como aportación de copia del supuesto contrato de arrendamiento.

Por otro lado los denunciados conocen la oposición por parte de la entidad propietaria a la referida ocupación ilegal, como evidencia la denuncia presentada, pese a lo cual se mantienen en la vivienda a fecha de la presente resolución.

Del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal, por lo que no apreciándose ningún error en cuanto a la valoración de la prueba, debe decaer el recurso de apelación en relación a tal motivo.



TERCERO.- En el escrito de recurso interpuesto por la representación procesal de los recurrentes se alega infracción de precepto legal por inaplicación del estado de necesidad previsto en el artículo 20.5 del código penal .

Con arreglo al referido precepto legal 'Están exentos de responsabilidad criminal: 5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'.

Y es el Tribunal Supremo quien ha venido precisando el alcance de tales presupuestos, al afirmar la Sentencia de 22 de abril de 2002 , entre otras muchas, que los requisitos esenciales de esta eximente son los siguientes: '1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 ), de tal forma que lo que se plantea con dicha circunstancia, o lo que está verdaderamente en juego, es un conflicto de intereses y bienes jurídicos dignos de protección, que consisten, por un lado en el peligro para la salud pública de la sociedad que entraña la comisión de infracciones penales como las que estamos ahora enjuiciando, y por otra parte, las graves dificultades personales, sociales y familiares que atraviesa el sujeto, debiendo decidir qué bien jurídico debe prevalecer y en qué medida puede afectar la situación de aquél. El carácter marcadamente restrictivo al que hemos hecho referencia anteriormente se contrasta igualmente en la STS de 19-7-2002 cuando afirma que '...para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance - personales, familiares, profesionales, sociales - para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986)...'.

Así las cosas, y si bien la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, pues como toda circunstancia eximente ha de quedar tan acreditada como el hecho punible, en ampliación de los requisitos jurídicos que se acaban de citar, hay que resaltar las siguientes prevenciones, que nos llevan a considerar existente en este caso el estado de necesidad alegado, a saber: La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y en la esfera personal, profesional, familiar y social es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el presente caso, ni en el acto de juicio, ni por vía de recurso se ha aportado documentación acreditativa de la situación económica de los recurrentes, no constando si trabajan o no, si perciben algún tipo de prestación y en qué concreto importe, ni tan siquiera se ha aportado copia del libro de familia a los fines de acreditar el número de hijos de la misma.

La mera existencia de una situación de precariedad económica no legitima, per se , para la ocupación de la vivienda de autos sin autorización de su titular, sin que deba de pasarse por alto que la citada ocupación, no se trata de una situación transitoria y eventual, sino que el tiempo que los acusados llevan ocupando el inmueble en cuestión es extenso, varios meses, sin que conste que, desde el principio de la ocupación o con posterioridad, hubieren hecho uso de otras alternativas (tramitación alquiler social...) siendo tras la incoación del presente procedimiento cuando, en su caso, supuestamente ha intentado, sin éxito, solucionar la situación en la que se encuentra, ocupando ilegalmente la repetida vivienda, no solo sin autorización de su titular, sino como se ha dicho, con la expresa oposición del mismo, pues esa ocupación permanente, sin la autorización de su titular, es más, con la expresa oposición del mismo, impide a éste poder entrar a tomar posesión de su inmueble, viéndose obligado a impetrar el auxilio de los tribunales para poder hacer efectivo su derecho.

Por lo expuesto procede desestimar la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad.



CUARTO.- Por la representación procesal de don Gumersindo se impugna el pronunciamiento que hace la sentencia apelada en materia de responsabilidad civil, solicitando de forma alternativa que se anule el acuerdo recogido en el fallo y se retrase el desalojo de la vivienda hasta que mejore la situación económica del recurrente o hasta la finalización del curso escolar.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 8 de marzo de 2017 dispone que "Sin embargo, el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible '; el artículo 108 del mismo Texto Legal , afirma que 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables '. El artículo 110 del Código Penal establece que la responsabilidad civil establecida en el artículo anterior comprende '1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales' . Y el artículo 111 del Código Penal afirma que '1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable'.

En consecuencia, acreditada la usurpación del inmueble y solicitado como responsabilidad civil el desalojo de la vivienda ilícitamente ocupada por la acusada, procede acordar dicho desalojo " En el presente caso, tanto Ministerio Fiscal, como la entidad 'Banco Santander S.A' han solicitado el desalojo de la vivienda, habiéndose sido acogido dicho pronunciamiento en la sentencia impugnada, en coherencia con los preceptos legales citados.

La pretensión alternativa que plantea el recurrente carece de soporte legal, por lo que procede desestimar la referida pretensión, máxime si se tiene en cuenta el tiempo que lleva ocupando de forma ilegal la vivienda objeto del presente procedimiento.

Dispone la parte recurrente de medidas sociales alternativas para lograr la obtención de una vivienda que no consta que se hayan utilizado por el señor Gumersindo .



QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en los recurrentes se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Margarita y de don Gumersindo contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2017 en el juicio por delito leve número 1278/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada , que se CONFIRMA, declarándose de oficio las costas procesales que pudieran haberse causado en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que es firme y que contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.