Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 401/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2016/0008323
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 401/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 34/2017
Apelante: D./Dña. Apolonia , D./Dña. Flora y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA y Procurador D./Dña. DELIA LEON ALONSO
Letrado D./Dña. IRENE MARTINEZ MANZANO y Letrado D./Dña. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ
VILLARES
Apelado: D./Dña. Apolonia y D./Dña. Flora
Procurador D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA y Procurador D./Dña. DELIA LEON ALONSO
Letrado D./Dña. IRENE MARTINEZ MANZANO y Letrado D./Dña. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ
VILLARES
SENTENCIA Nº 124/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el P.A. nº 34/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares ,
seguido por un delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante
Flora , Apolonia , el Ministerio Fiscal; como apelado, Flora , Apolonia ; y Ponente la Magistrada Sra.
TERESA CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia el día 29/11/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Ha resultado acreditado que Flora y Apolonia , ésta con domicilio ésta última en la AVENIDA003 NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Rivas-Vaciamadrid, partido judicial de Arganda del Rey, pareja sentimental, habiendo sido la Sra. Apolonia condenada en virtud de sentencia firme de fecha 11/05/2012, por un delito de lesiones, a la pena de 6 meses de prisión, computable a efectos de reincidencia, al haber quedado extinguida el día 10/09/2015, a causa de los siguientes hechos: El día 27 de septiembre de 2016, sobre las 18:00 horas, en el portal del edificio en el que reside Apolonia , tras una discusión y con ánimo de atentar contra su respectiva integridad física, los acusados se agredieron mutuamente de la siguiente forma: Flora le propinó a Apolonia varios puñetazos en la cara y en la cabeza, y Apolonia le propinó varios puñetazos en la cara y le arañó en la cabeza.

A causa de estos hechos Flora sufrió un menoscabo consistente en excoriación de 1x0 5 cm en región nasal izquierda con inflamación y dolor a la palpación, eritema difuso de 2x0'5 cm aproximadamente con inflamación en región supraciliar izquierda, zona de excoriación con eritema difuso de 3x3 cm en región parietal derecha, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y un total de 6-7 dias en curar, ninguno de ellos impeditivos, respecto de lo que reclama.

A causa de estos hechos, Apolonia sufrió un menoscabo consistente en zona de inflamación de aproximadamente 3x1 cm en zona parietal derecha y herida inciso contusa de 1x1 cm en región parietal izquierda, que requirieron para su sanidad de, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrgico consistente en 4 grapas de sutura en la región parietal izquierda respecto de la herida inciso contusa de 1x1 cm, y un total de 10 días en curar, 1 de ellos impeditivo, respecto de lo que la perjudicada reclama.

Tanto Flora como Apolonia , en el momento de los hechos tenían alteradas levemente sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del consumo de drogas'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'ABSUELVO a Flora del delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148.4 por el que había sido acusado, y en su lugar le CONDENO a Flora - ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las penas de NUEVE MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Apolonia A UNA DICTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS EN CUALQUIER LUGAR DONDE ELLA SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella), Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones POR TIEMPO DE DOS AÑOS; y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Asimismo, CONDENO a Apolonia -ya circunstanciada-, como autora criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Flora A UNA DICTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS INFERIOR EN CUALQUIER LUGAR DONDE ÉL SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a él, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él), Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones POR TIEMPO DE DOS AÑOS y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Acuerdo el mantenimiento de las medidas adoptadas por el Juzgado Instructor hasta la firmeza de la presente sentencia'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, las representaciones de Flora , Apolonia , que fueron admitidos en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 26/02/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado, Flora , se interpone recurso de apelación contra el extremo de la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del articulo 153.1 y . 3 del Código Penal ; viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Vulneración del principio de presunción de inocencia, entendiendo que no se ha practicado una prueba de cargo directa, ni concluyente que enerve dicha presunción. Apunta a la doctrina Constitucional sobre la idoneidad de las declaraciones de los coimputados en orden a enervar dicha presunción. Señala que únicamente se ha contado con las declaraciones de los perjudicados y testigos de referencia, siendo compatibles las lesiones que presentaba la otra acusada, presunta víctima a la vez, con la versión exculpatoria de su patrocinado. Invoca además el principio in dubio pro reo, así como que el fallo condenatorio emitido hubiera precisado de una motivación reforzada, racionalmente acogible, aceptable y valida. Falta de motivación de la sentencia, así como de tipicidad penal.

B/ Subsidiariamente, indebida inaplicación de la eximente incompleta, o subsidiariamente, atenuante muy cualificada, por analogía de drogadicción, entendiendo acreditado, en virtud de las declaraciones de los acusados, documental y pericial practicada, la toxicomanía grave de su representado y su voluntad firme de someterse a tratamiento médico.

C/ Falta de motivación en la graduación de la pena, e incongruencia omisiva que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , esgrimiendo que la sentencia impugnada no tiene en cuenta que dicho acusado carecía de antecedentes penales al tiempo de los hechos, mientras que la otra acusada es reincidente y se le ha aplicado dicha agravante, ni la buena conducta penitenciaria de su defendido, aderezada con el correcto desarrollo y cumplimiento del tratamiento de toxicomanía mediante atención médica y psicológica, por parte de la Fundación Atenea, y asistencia al taller de Toxicomanía (de su módulo). Incide en que la sentencia impugnada vulnera el derecho fundamental del acusado a la tulela judicial efectiva, al no valorar como acreditadora de la atenuante de toxicomanía ordinaria, o analógica, apreciada como muy cualificada ( artículos 21.1 , 21.7 , 20.2 , 66.1 y . 2 del Código Penal ), la documentación pericial que se suma al reconocimiento cruzado de ambos acusados de su fuerte adicción a las drogas al momento de los hechos, y muy anteriormente.

d/ Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, esgrimiendo que se le denegó indebidamente la práctica de pruebas analíticas, a los efectos de constatación de la toxicomanía y adicción de larga data, así como los informes de tratamiento contra la drogadicción actuales del acusado, en el Centro Penitenciario, más allá de no resultar reforzadamente razonada dicha denegación pese a afectar a un derecho fundamental.

Solicita, finalmente la revocación total de la sentencia condenatoria, absolviendo a su patrocinado, o bien la anulación de las mismas, con retroacción de las actuaciones.

Asimismo, la representación de Apolonia , interpone recurso de apelación, contra el extremo de la sentencia referida, que condena a su patrocinada como autora responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, viniendo a alegar los siguientes motivos.

a/ Indebida inadmisión de dicha parte como acusación particular en el trámite de cuestiones previas.

Indica que si bien su representada presentó escrito renunciando a formular acusación se encontraba entonces psicológicamente con una enorme dependencia del otro acusado, consumiendo droga de forma habitual a grandes dosis teniendo que ser ingresada, siendo además la época en la que el acusado, estaba quebrantando la medida alejamiento, existiendo dos sentencias condenatorias al respecto.

b/ Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, esgrimiendo que la declaración de la presunta víctima, carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil, en orden a enervar la presunción de inocencia en su patrocinada.

Señala que ésta sufrió lesiones, claramente compatibles con su relato, sin que haya quedado acreditado que ella agrediera al otro acusado, no existiendo testigos presenciales de los hechos. Añade que el agente de la Guardia Civil, encontró un charco de sangre en el portal de la casa, y a su patrocinada tumbada seminconsciente, con abundante sangre. Incide en la diferente complexión física de los acusados, y en que dicho agente acudió por llamadas de un tercero, que indicó que la mujer solicitaba ayuda desconociéndose que pudo ocurrir desde que fue llamada la Guardia Civil, hasta que llegó al domicilio, pudiéndose haber causado el otro acusado las lesiones que a su vez presentaba de menor entidad.

c/ De forma subsidiaria, indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción, esgrimiendo que ha quedado acreditado que en el momento en que sucedieron los hechos, su defendida había consumido cocaína en grandes dosis junto con el otro acusado, encontrándose plenamente bajo los efectos de las drogas.

Finalmente, el Ministerio Fiscal, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos: a/ Indebida inaplicación respecto a la condena de Flora , del articulo 148.4 o artículo 147.1 del Código Penal , con aplicación en este caso de la agravante de parentesco.

b/ Inaplicación del artículo 153.2 del Código Penal , señalando respecto a la condena de Apolonia , que no puede aplicársele la agravación específica, contemplada en el párrafo 3 del Código Penal, puesto que los hechos acaecieron en el portal del edificio donde residía aquella. Entiende además, que sería aplicable en la conducta de la referida acusada, el párrafo 4 del artículo 153 del Código Penal , e imponer la pena inferior en grado, habida cuenta que si bien no reúne su conducta los elementos necesarios para la apreciación de la legitima defensa, las lesiones de su oponente son de evidente menor entidad. Incide en que si bien así se recoge en el fundamento jurídico 5 de la referida sentencia, después no se tiene en cuenta en el fallo.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, respecto a la alegación de la representación de Apolonia sobre su inadmisión como acusación particular, que se planteó como cuestión previa en el plenario, es cierto que el TS tiene establecido que el condicionamiento temporal en cuanto al momento de personación del perjudicado ha de modularse y, por ello, en la sentencia de dicho Tribunal 765/2012 de 27 de septiembre se dice que 'sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso.

No obstante lo anterior, consta en las actuaciones que dicha parte renunció expresamente a formular acusación, presentando escrito al respecto, sin que se objetive motivo alguno que permita invalidar dicha renuncia.



TERCERO.- Entrando a valorar la errónea valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, in dubio pro reo y falta de motivación, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6- 86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978 2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3- 1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

A su vez, la STS 1179/2003 del 22 de septiembre , recordaba que la jurisprudencia sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés de quien los facilita, de autoexculpación o en la atenuación de la pena; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002297] y STS 658/2002, de 12 de abril [RJ 20026313]). Incidiendo en la exigencia de valorar con particular esmero la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril [RTC 200365 ] y 68/2001, de 17 de marzo [RTC 200168]).

Finalmente, la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que «el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim (LEG 188216), llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. sentencias de 20 de enero de 1993 [RJ 1993136 ], 7 de febrero [RJ 1995792] y 23 de noviembre [RJ 19958421] de 1995 ).



CUARTO.- En el presente supuesto, la sentencia impugnada analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, en el acto del juicio oral, apuntando a las declaraciones de los acusados, quienes reconocieron la existencia de una discusión el día de los hechos, aludiendo cada uno de ellos haber sido agredido por el otro, negando a su vez la agresión que se les atribuye. También a la declaración del agente de la Guardia Civil, con carnet profesional A-189835; señalando como éste relató que cuando llegaron al lugar de los hechos, se encontraron en el descansillo con un reguero de sangre, subiendo a la primera planta, abriéndoles un varón la puerta del domicilio, encontrando dentro a una mujer tendida en la cama con sangre, manifestándoles ambos que se habían agredido, escuchando una llamada del acusado a su madre, diciéndole, 'que se había liado y que estaba muerta...'.

Así mismo, apunta al contenido de los partes facultativos e informes médico-forenses, que aprecio en Flora , excoriación de 1x0 5 cm en región nasal izquierda con inflamación y dolor a la palpación, eritema difuso de 2x0'5 cm aproximadamente con inflamación en región supraciliar izquierda, zona de excoriación con eritema difuso de 3x3 cm en región parietal derecha, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y un total de 6-7 días en curar, ninguno de ellos impeditivos, respecto de lo que reclama.

Así como en Apolonia , zona de inflamación de aproximadamente 3x1 cm en zona parietal derecha y herida inciso contusa de 1x1 cm en región parietal izquierda, que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrgico consistente en 4 grapas de sutura en la región parietal izquierda respecto de la herida inciso contusa de 1x1 cm, y un total de 10 días en curar, 1 de ellos impeditivo, respecto de lo que la perjudicada reclama.

Apunta que las lesiones que presentaba Apolonia , son claramente de ataque, dada su entidad, apreciando también esta naturaleza en las que presentaba Flora , dado su número y localización en diferentes partes del cuerpo. Concluye en que la prueba practicada le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Pues bien dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el plenario con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones de los recurrentes, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba, a la efectuada por la juez a quo desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De esta forma, en cuanto a la condena de Flora , el referido acusado, tras manifestar que era pareja de hecho de Apolonia , y que el día de los hechos mantuvieron una discusión en el portal del domicilio de esta última, propinándole Apolonia a él, puñetazos en la cabeza y en la cara, negó haberla agredido, '... no la tocó' (afirmó), señalando que aquella se desmayó y se dio en la cabeza. Momento en el que él al ver la sangre la cogió, la subió a la habitación y la tumbó en la cama.

No obstante lo anterior, la versión incriminatoria de Apolonia , sobre la forma y ocasión en la que el día de los hechos, su pareja le propino un puñetazo en la mandíbula y un golpe en la cabeza, cayendo al suelo, se ha venido a mantener firme y persistente en las actuaciones, y aparece avalado plenamente por los partes facultativos e informes médico-forenses, que apreciaron unas lesiones totalmente compatibles con su relato, así como por la declaración del agente de la Guardia Civil, que acudió al lugar de los hechos, detectando un reguero de sangre en el descansillo, y a Apolonia con lesiones tumbada en la cama, reconociendo ambos acusados en dicho momento que se habían agredido mutuamente.

Por otra parte, la versión incriminatoria de Flora , sobre la agresión de la que a su vez fue objeto por parte de Apolonia , también mantenida a lo largo de las actuaciones, se encuentra avalada por el parte facultativo e informe médico-forense que le aprecio unas lesiones que exceden de las meramente defensivas, dada su multiplicidad y localización, y por las declaraciones del agente de la Guardia Civil, sobre el reconocimiento inicial de una agresión mutua.

Se ha contado pues, con una prueba de cargo suficiente para sostener los hechos declarados probados.



QUINTO.- En relación con la supuesta vulneración del derecho a la prueba alegada por la representación de Flora , procede recordar que dicho derecho no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875 ); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c ) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627), un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116 ], 51/1985, de 10 de abril , 89/1986, de 1 de julio , 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212 ], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297 ] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4 de junio de 2006 recordaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En el presente supuesto, en el acto del plenario, dicha parte se limitó como cuestión previa a pedir se uniera el informe pericial sobre la drogadicción de su representado, realizado en el seno de otro procedimiento del Juzgado de lo Penal número 3, constando unido, habiéndose tenido en cuenta, en la sentencia impugnada, sin que se le denegara prueba alguna en dicho acto, ni por tanto se formulara oportuna protesta al respecto.



SEXTO.- En relación con la circunstancia de drogadicción, la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos- oligofrenias leves, psicopatías; o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento del dinero con el que adquirir la droga ( SSTS de 4-10-90 (RJ 1990/7651), 12 (RJ 1991/6149 ) y 27.9.91 (RJ 1991/6636); 4.7 (RJ 1992/6414) y 20.1192, 24.1193 (RJ 1993/9008), 8.4.95 (RJ 1995/2859) 1/97/1955) 616/97 de 16.4/RJ 1997/3630 1517/97 de 5.12 (RJ 1997/8765), 1539/97 de 17.12 (RJ 1997/8769), 37/98 de 24.2 (RJ 1998/86), 102(98 de 3.2 (RJ 1998/723 y 1312/99 de 25.9 (RJ 1999/8082).

Al respecto la STS 64/2008, de 31 de enero ( RJ 20081923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006598] , núm.

1621/2005 ), ha venido a decir que: a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Que la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999976 ] o 16/9/00 [ RJ 20007994 ] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 20017147] , 1446/01 [ RJ 20008094] , etc.).

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, la sentencia impugnada, apunta a las declaraciones de los acusados, así como a la documental obrante en autos, entendiendo que a la fecha de los hechos, ambos se encontraban afectados por el consumo de droga, guardando relación con el delito cometido.

No obstante lo anterior, considera que no puede apreciar dicha circunstancia como atenuante muy cualificada, ni como eximente, al no entender acreditada una grave adicción, máxime si se tiene en cuenta que desde el primer momento fueron conscientes de lo que habían realizado.

Pues bien, en relación con las declaraciones referidas, los dos acusados en el acto del plenario, manifestaron que habían consumido cocaína, '... estaba hasta arriba de cocaína, 3 o 4 gramos... también había consumido alcohol... llevo consumiendo desde los 16 años' (manifestó, Flora ), refiriendo Apolonia , respecto a Flora , que la combinación de alcohol y droga le sentaba muy mal... y respecto a ella que 'estaba mal, se había metido mucho... cocaína, está en tratamiento TLP Y adicción a la cocaína'.

Con dichos antecedentes, en relación con la acusada Apolonia , no consta documentación que permita apreciar una mayor afectación de sus facultades, apareciendo únicamente en el parte facultativo emitido, que padece un trastorno límite de la personalidad, del que está en tratamiento (folio 25), así como un escrito de la Clínica Nuestra Señora de la Paz de fecha 17/02/2017, en el que se recoge que ingreso en dicho centro el día 20/02/2017, para realizar tratamiento médico, sin más especificaciones al respecto.

Por otra parte, en relación con el acusado, consta informe médico-forense de fecha 23/05/2017, del juzgado de lo penal número 3 de Alcalá de Henares, realizado en el marco del procedimiento JR nº 137/2016, en el que tras apuntar a la documentación que señala, unida a las actuaciones del CAID de Vallecas, e informe del Hospital Universitario de Sureste, así como entrevista con el acusado, concluye que: '1.- El informado es perfectamente capaz de distinguir en el momento de la entrevista, el bien del mal, lo justo de lo injusto, lo bueno de lo mano, lo legal de lo ilegal, conociendo perfectamente la antijuridicidad de ciertos hechos.

2.- Queda documentalmente acreditado que el explorado está diagnosticado de Dependencia a Cocaína, Dependencia a alcohol y Abuso de THC.

3.- Con ocasión al día de los hechos por los que se procede no se realizó determinación analítica de tóxicos sobre muestras biológicas, ni consta valoración médica que permita acreditar la posible existencia de signos o síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia por consumo de sustancias.

4.- Según queda acreditado se le realizó un control de tóxicos en orina el 13 de diciembre de 2016 (unos 5 días posteriores a los hechos) obteniendo un 'resultado a cocaína pero de mínima cuantía'. Ello permite determinar que ha existido un consumo de cocaína, entre 2 y 3 días previos al control, es decir poste5rior a los hechos, pero no permiten determinar ni cantidad consumida ni posible afectación del individuo existiendo múltiples factores de variabilidad (peso, talla, metabolismo, duración del consumo...).

5.- No se observan datos compatibles con consumo reciente o síndrome de deprivación a sustancias de abuso en el momento de la exploración.

6.- No se objetiva en el momento de la exploración ninguna circunstancia que por su naturaleza o intensidad, pudiera afectar a sus capacidades mentales superiores de conciencia, inteligencia, voluntad y afectividad, las cuales se encuentran conservadas'.

Los antecedentes referidos, permiten concluir que tampoco en este caso, aun cuando más documentado que el anterior se cuenta con elementos objetivos que permitan la apreciación de una mayor afectación de las facultades cognitivas y/o volitivas, que las ya apreciadas en la sentencia impugnada, considerando que al tiempo de los hechos no se describe por el agente de la Guardia Civil, que acudió al lugar de los mismos nada más producirse, que apreciara actuación incoherente en el acusado, no recogiéndose en el parte facultativo emitido nada al respecto.

Por otra parte, se carece de control de tóxicos de orina, cercano a los hechos que pudiera determinar el consumo entonces del acusado, ni de informe pericial en la causa, en relación con la situación concreta de este último al tiempo de los mismos.

OCTAVO.- Distinta suerte ha de correr el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en este sentido, el art. 147.1 del Código Penal tipifica la conducta de el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa; tratamiento médico o quirúrgico.

La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considera tratamiento médico.

Define STS de 6-02-93 dicho tratamiento, como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de paliar sus consecuencias si aquella no es curable. Añadiendo, que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita por médico.

En esta línea, la STS 1469/2004 de 15 de Diciembre refiriéndose la STS 26 de Septiembre de 2001 , se declara que 'el concepto de tratamiento médico, parte de la existencia de un menoscabo a la salud, cuya curación o sanidad requiere la intervención medica, con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias'.

Es pues (sigue diciendo la sentencia) una planificación de un sistema de curación, de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa. 'Aunque ese tratamiento, tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empecé para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga a pacientes a través de la prescripción de fármacos o por medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)'.

A su vez, el art. 148 del C. penal dispone que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior, podrán ser castigados con la pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido. 1.- Si en la agresión se hubieren utilizado, armas, instrumentos, objetos, medios, métodos, o formas concretamente peligrosas para la vida, o salud física o psicológica del lesionado.

Dicho precepto legal, recoge pues una considerable agravación de la pena respecto al tipo básico del art. 147.1 del C. Penal (6 meses a 3 años) no derivados únicamente de la concurrencia de los supuestos que a continuación refiere, sino que requiere la necesidad de atender al resultado causado o riesgo producido.

Exigencia que se presupone a los cuatro supuestos de hecho que sirven de base a la agravación Al respecto, recuerda la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense de 20 de marzo de 2006 , que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 , excluye la aplicación automática de la agravación y señala que se justifica por el incremento de la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima Es cierto 'continúa diciendo la sentencia ' que la exposición de motivos de la Ley orgánica 1/2004 indicó la pretensión de incluir como tipo agravado uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, sin ligar tal extremo a la gravedad o peligrosidad del hecho, sin embargo es lo cierto que el tipo del artículo 148 siguió contando con la facultad de la agravación y su conexión con el resultado y peligro corrido. El principio de legalidad obliga necesariamente a acoger el tipo del precepto tal y como viene formulado'.

Señalan las SSTS 991/2013 de 18.12 , y 180/2014 de 6.3 , que se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que para su apreciación, bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último término, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

Por su parte, el art. 23 del Código Penal , establece que, 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Al respecto, la jurisprudencia (TSS de 24 diciembre 1954 [RJ 19542987], 18 jun 1955 [RJ 19552116], 15 sept 1986 [RJ 19864674], 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994 [RJ 19944958], 12 jul 1994 [RJ 19946363] y 14 febrero 1995 [RJ 1995819]) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1574/01 de 14 de noviembre (RJ 20013485 ), ó la 1025/01 de 4 de junio (RJ 20015614) señala «la regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre parientes debe aplicarse la agravante de parentesco, máxime si existe la relación de convivencia, pues en estos casos concurre el incremento de desvalor de la conducta derivado para los familiares del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato, así como el aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental».

Por otra parte, la jurisprudencia de la sala II del Tribunal Supremo, en STS 1336/12 , ha declarado que por relación de afectividad debe estimarse: a/ Existencia de una relación asimilada a la matrimonial.

b/Que el ilícito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas - STS 216/2007 --.

NOVENO.- En el presente supuesto, no consideramos aplicable el artículo 148.4 del Código Penal , que no es de aplicación automática, cuando se aprecian lesiones del artículo 147 del Código Penal y la concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el mismo, debiendo atenderse al resultado causado o riesgo producido, circunstancia que no concurren dada la menor entidad y naturaleza de las lesiones, considerando además la agresión mutua referida.

No obstante, compartimos con el Ministerio Fiscal, el que las lesiones causadas conforme a la propia sentencia impugnada, precisaron tratamiento médico-quirúrgico, consistente en la aplicación de 4 grapas de sutura en la región parietal izquierda, respecto a la herida inciso contusa de 1x1 cm, aun cuando después de forma incongruente, no aplica el artículo 147 del Código Penal instado.

Al respecto, la STS 389/2014 de 12 de mayo , se pronuncia a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones, es que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio ). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otros pronunciamientos, en las SSTS 180/2014, de 6 de marzo ; y 34/2014 de 6 de febrero , expresa sobre el tratamiento médico: Numerosas sentencias señalan que el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS 661/97 ; 279/98, 26-2 ; 592/99, 15-4 ; 307/00, 22- 2 ; 1447/02, 10-9 ; 1021/03, 7-7 ; 50/04, 30-6). También es criterio del Tribunal Supremo el entender que existe delito de lesiones aun cuando la intervención quirúrgica se produzca en la primera asistencia médica.

Tal coincidencia temporal entre la primera asistencia médica y el acto de intervención quirúrgico, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( STS 1021/03, 7-7 ; 1742/03, 17-12 ).

También se viene estableciendo que los tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores, -aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de apreciar una falta de lesiones ( STS 1200/03, 21-7 ).

En cualquier caso, es reiterado en la doctrina de esta Sala la consideración de la aplicación de grapas como tratamiento quirúrgico, actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se trate de cirugía menor, ( SSTS núm. 1363/2005 de 14 de noviembre ; AATS 1858/2013 de 3 de octubre ; 190/2008, de 24 de enero ; 1273/2001, de 15 de junio ).

Procede pues, condenar al referido acusado, Flora , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de parentesco, dada la relación del acusado con la víctima durante 4 años, siendo en el seno de dicha relación, en el que se produjeron los hechos, fijando la pena considerando la atenuante referida de drogadicción, así como la agravante anterior conforme al artículo 66.1 del Código Penal , y en atención a las circunstancias de los hechos expuestos, en 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición DE APROXIMARSE A Apolonia A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS EN CUALQUIER LUGAR DONDE ELLA SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella), Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones durante 2 años y al pago de la mitad de las costas procesales.

DÉCIMO.- Así mismo, en cuanto a las alegaciones del Ministerio Fiscal, respecto a la condena emitida contra Apolonia , es evidente que no es de aplicación el párrafo 3 del artículo 152 del Código Penal , al no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en dicho precepto, tampoco el de acaecer los hechos en el domicilio común o en de la víctima, habiéndose producido en el portal, pero tampoco lo aplica la sentencia impugnada que se refiere al 153.2 del Código Penal.

No obstante lo anterior, se aprecia otra incongruencia en dicha resolución puesto que tras considerar en el fundamento jurídico quinto que es de aplicación el subtipo atenuado del artículo 153.4 del Código Penal , que permite al juez o tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, imponer la pena inferior en grado, habida cuenta de que si bien la conducta de aquella no reúne los requisitos de la legítima defensa, las lesiones de su oponente son claramente de menor entidad, no rebaja dicho grado, imponiéndole una pena de 6 meses de prisión, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de 1 año, con las demás penas que recoge, no haciendo referencia en el fallo a dicho apartado.

Procede pues, estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, condenando a Apolonia , como autora responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del articulo 153.2 y . 4 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante de drogadicción referida, a la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE SEIS MESES, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Flora A UNA DICTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS INFERIOR EN CUALQUIER LUGAR DONDE ÉL SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a él, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él), Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones POR TIEMPO DE DOS AÑOS y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

NOVENO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por las representaciones legales de Flora , y Apolonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, con fecha 29/11/2017, en el P.A. nº 34/2017 .

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia referida, condenando al acusado Flora , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de drogadicción referida, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición DE APROXIMARSE A Apolonia A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS EN CUALQUIER LUGAR DONDE ELLA SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella), Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones durante 2 años, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Así mismo, condena a Apolonia , como autora responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del articulo 153.2 y . 4 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante de drogadicción referida, a la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TÉRNIMO DE SEIS MESES, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Flora A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS INFERIOR EN CUALQUIER LUGAR DONDE ÉL SE ENCUENTRE, (lo que comporta prohibición de acercarse a él, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él), Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO, ambas prohibiciones POR TIEMPO DE DOS AÑOS y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/04 ).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.