Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 33/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2909443P20160005677
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 33/2018
Asunto: 200258/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 76/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA
Contra: Gaspar , Bernarda , REPRESENTANTE LEGAL DE ENDESA , AGENTES DE POLICIA
NACIONAL DE VELEZ MÁLAGA Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y Horacio
Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZy ROCIO ROSA LOPEZ PAGES
Abogado: JUAN CARLOS GAMEZ PALMAy MANUEL MENENDEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 124
ILMAS. SRAS.
Presidenta
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Magistradas
Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Oral
76/17 , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Velez Málaga (Málaga), siendo
enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando
como apelantes Gaspar , Bernarda y Horacio , a través de su representación procesal.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 4/10/2017, el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Horacio Y Bernarda , mayores de edad y con antecedentes penales no computables, el día 3 de junio de 2016, agentes de Policía Nacional se personaron en el domicilio sito en CALLE000 Número NUM004 de Vélez Málaga , donde comprobaron cómo ambos poseían cultivaban , podaban y recolectaban un total de 197 plantas de marihuana, en distintos estadios de crecimiento, que tras realizar su análisis y pesaje , una vez despalillada, secada y deshojada, dio un resultado de mil doscientos cuarenta ocho gramos, ( 1.240, 8 gramos) de marihuana , con un índice de tetrahidrocannabinol de un 2,02/ que tiene un valor en el mercado de 6.063, 60 euros, y que poseían y cultivaban con la intención de Fender la droga o donarla a terceras personas; igualmente se intervino 197 maceteros, 14 transformadores, 15 portalámparas con bombillas de 600w, dos extractores, dos ventiladores de pie, un termómetro digital, un aire acondicionado portátil , un tubo de aluminio flexible utilizado en la extracción, tres garrafas fertilizante y cuatro botes de fertilizante.

Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, previa concierto con los anteriores, realizó el enganche con el contador general de electricidad de Endesa con el contenedor donde se cultivaba la droga , conectándola con un cable a la instalación de la luz genera para adquirir de manera gratuita, suministro eléctrico, alcanzando el importe defraudado, un total de 5.178,98€'.

El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que debo condenar y condeno a Horacio , Y Bernarda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, a cada uno a la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 10.000 euros ,con 180 días de arresto sustitutorio en caso de impago y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio , Bernarda Y Gaspar , como autores criminalmente responsables de un delito de defraudación eléctrica ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con las previsiones del artículo 53 para el caso de impago o insolvencia y al pago de costas.

Les condeno a abonar, conjunta y solidariamente a ENDESA EN LA CANTIDAD DE 5.178, 98 EUROS, y que generarán el interés legamente previsto. al pago de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida'.



SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado Gaspar .

La representación procesal del acusado antes citado alega, en definitiva, como único motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Asimismo, la sentencia también fue recurrida en apelación por la representación procesal de Horacio , Bernarda .

Dicha representativo alega también como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia. Además alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre coautoria por convivencia en el domicilio familiar.

En ultimo lugar alega la parte recurrente la no valoración correcta de la responsabilidad civil.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, conforme a lo establecido en el informe de fecha 19/12/2017..



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, informó, por los motivos que constan en su escrito y que se dan por reproducidos, en el sentido de desestimacion del recurso.



CUARTO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, que los autos pasaran a la Magistrada Ponente, la Ilm. Sra. Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala,a habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar a no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar y Horacio , Bernarda contra la sentencia de fecha 4/10/2017 dictada por el Juzgado de lo penal nº6 de Malaga , por la que se condena a los antes citados como autores responsables de un delito de defraudación eléctrica y a Horacio Y Bernarda como autores de un delito contra la salud publica.

Con respecto al recurso de Gaspar .

Alega la parte recurrente como motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia Antes de analizar el motivo de recurso consistente en error en la valoración de la prueba, hemos de exponer la siguiente doctrina jurisprudencial.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las prueba s hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998 , 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590 , 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266 , 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674 , 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC.

17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ) No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91 , cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

Pues bien, de lo supra expuesto, y aplicándolo al caso de Autos, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó el Juez sentenciador.

No puede prospera la alegación que realiza el recurrente consistente en que no existe ni el más mínimo indicio de elemento objetivo y subjetivo del ilícito penal que se imputa al acusado.

De las diligencias instructoras realizadas, y en particular declaración de los agentes de la Policía Nacional en el acto de la vista, en el que tras alegar que el hallazgo de la sustancia fue fruto de diversas vigilancias y diligencias practicadas, comenzadas en enero, y que lo fueron por llamadas vecinales, ante el olor que salia del domicilio , también se escuchaba ruido de extractores, habiendo observado en una de las vigilancias como Gaspar descargaba de una furgoneta e introducía en el domicilio bolsas con cableado eléctrico y lamparas.

En este sentido son relevantes los folios 11 y 34 de las actuaciones.

El motivo de recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO .- Del recurso de Horacio , Bernarda .

Con respecto al primer motivo de recurso, esto es, el error en la apreciación de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Sobre todo la parte apelante fundamenta dicho motivo en que no queda acreditado que la sustancia intervenida estuviere preordenada al trafico. Igualmente con respecto al delito de defraudación eléctrica, alega la parte recurrente que no existe prueba de cargo para sus representados.

Pues bien, esta Sala una vez examinado el expediente judicial remitido a los efectos de la resolución del presente recurso, visionado el soporte de grabación, escritos de recurso e informe de Ministerio Fiscal, no debe sino proceder a la desestimacion del mismo, no incurriendo la juzgadora a quo en error de la valoración de la prueba alguno.

De la actividad de la prueba realizada, en coherencia con el relato de hechos probados, quedó acreditado que los ahora recurrentes, en el domicilio alli indicado, ambos poseían cultivaban , podaban y recolectaban un total de 197 plantas de marihuana en distintos estados de crecimiento, que tras realizar su análisis y pesaje , una vez despalillada, secada y deshojada, dio un resultado de mil doscientos cuarenta ocho gramos, ( 1.240, 8 gramos) de marihuana , con un índice de tetrahidrocannabinol de un 2,02/ que tiene un valor en el mercado de 6.063, 60 euros.

Dicho extremo fue acreditado por los Agentes que depusieron en el acto de la vista.

Esta Sala no puede compartir la alegación que realiza la parte recurrente de que la sustancia intervenida no estuviere preordenada al trafico o distribución a terceras personas, habida cuanta la cantidad de sustancia intervenida por lo que la juzgadora a quo estableció la multa en función del valor al por menor de la misma, no habiéndose desvirtuado dicho extremo.

Igualmente no ha lugar a la estimación de motivo de recurso respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico, por cuanto que en virtud de las declaraciones realizadas por la Unida Actuante en el acto de la vista y en virtud del reportaje fotográfico obrante en Autos queda acreditada la comisión de delito.

En otro orden de cosas, no puede entenderse infringida la doctrina jurisprudencial que cita la parte recurrente con respecto a la coautoria por convivencia en el domicilio familiar.

De las pruebas practicadas y en coherencia con los hechos declarados probados se evidencia que eran ambos acusados los que poseían, cultivaban, podaban y recolectaban un total de 197 plantas de marihuana.

Con respecto al ultimo motivo de recurso consistente en la responsabilidad civil, esta Sala debe establecer que no ha lugar al mismo por cuanto que es cierto que el ahora recurrente impugnó tanto el informe de Endesa como el del perito, pero es más cierto aún, que la parte no aporto en el acto de la vista un informe pericial que desvirtuare lo allí establecido.

El motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS e l recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar , Bernarda y Horacio , contra la sentencia dictada en fecha 4/10/2017 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en toda su integridad; con declaracion de oficio de la costas procesales que se hubieren podido causar en la resolución del presente recurso.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.