Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 291/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00124/2018
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36060 41 2 2014 0004604
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000291 /2018-L
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Carlos Jesús
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado/a: D/Dª XACOBE EMILIO PIÑEIRO PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis Francisco
Procurador/a: D/Dª , ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª , NEREA BAHAMONDE ROMA NO
SENTENCIA Nº 124/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente
DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, en representación de
Carlos Jesús , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000078 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº:
002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL,

en la representación que le es propia, y Luis Francisco , representado por el Procurador ENCARNACION
FERNANDEZ SANCHEZ, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que condeno a Carlos Jesús como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147 del Código Penal con las siguientes penas: 1.- 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

1.- Que condeno a Carlos Jesús como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal con las siguientes penas: 1.- 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

No procede la suspensión de la ejecución de las penas de prisión.

En concepto de responsabilidad civil Carlos Jesús indemnizará a Luis Francisco con la suma de 6456,68 euros más el interés legal.

Acuerdo la destrucción de las piezas de convicción intervenidas.

Las costas se imponen a Carlos Jesús .'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Primero. El día 30 de julio de 2014, alrededor de las 22:15 horas Carlos Jesús , mayor de edad, y Luis Francisco , que se habían conocido poco antes, se encontraban en una habitación del Hotel Carril, en Carril, Vilagarcía de Arousa, que el primero tenía alquilada.

En dicho momento cuando Luis Francisco se apercibió que había una bolsa de una sustancia blanca, que pensó que era cocaína, le dijo a Carlos Jesús que no quería saber de esas cosas, entonces Carlos Jesús sacó un revólver que llevaba oculto en la cintura del pantalón, a la altura del ombligo, y apuntó con el a Luis Francisco , quien se tiró en la cama, entonces Carlos Jesús disparó al pie derecho de Primitivo .

Tercero. A consecuencia de lo anterior Luis Francisco tuvo una herida contusa en los dedos 1º a 4º del pie derecho y una herida de abrasión ungueal medial del primer dedo de este pie. Para la curación de las lesiones precisó de una intervención quirúrgica para bloqueo nervioso periférico, limpieza profunda y sutura de las heridas y rehabilitación. Tardó en curar de las lesiones 70 días de los 2 fueron de hospitalización, 14 impeditivos y el resto no impeditivos. Le resta una cicatriz lineal en la cara interna del primer dedo de 1,7 centímetros, una cicatriz lineal en la cara lateral externa del segundo dedo, una cicatriz lineal de 0,5 centímetros en la base del 3 dedo y una cicatriz lineal de 1,3 centímetros el cuarto dedo del pie.

Cuarto. La pistola utilizada por Carlos Jesús era de tipo revolver careciendo el señor Carlos Jesús de licencia para la tenencia de armas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: El día 30 de julio del 2014 alrededor de las 22,15 horas, Carlos Jesús , mayor de edad y Primitivo se encontraban, sin poder descartar la presencia de una tercera persona, en una habitación del hotel Carril en Vilagarcía de Arousa, que el primero tenía alquilada.

Por circunstancias que no han quedado esclarecidas, aunque relacionadas con un tema de sustancia estupefaciente, se produjo un disparo con un revólver en el interior de la habitación, a consecuencia del cual Primitivo sufrió en el pie derecho, heridas por abrasión debidas al rozamiento de la bala.

De tales lesiones que consistieron en herida contusa en los dedos 1º a 4º del pie derecho, herida de abrasión ungueal medial del primer dedo de este pie y que precisaron de intervención quirúrgica para bloqueo nervioso periférico, limpieza profunda y sutura así como rehabilitación, tardó en curar 70 días, de ellos 2 fueron de hospitalización, 14 impeditivos y el resto no impeditivos. Le resta una cicatriz lineal en la cara interna del primer dedo de 1,7 cm, una cicatriz lineal en la cara lateral externa del segundo dedo, una cicatriz lineal de 0,5 cm en la base del 3º dedo y una cicatriz lineal de 1,3 cm en el cuarto dedo del pie.

No ha quedado acreditado que el acusado Carlos Jesús apuntara a Primitivo con un revólver y le disparara causándole las heridas referidas, ni que estuviera en posesión de tal arma.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28/12/2017 en la que se condena a dicho acusado, como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso y de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas y responsabilidad civil, que en la misma se establecen.

Alega la parte apelante como motivos de impugnación los siguientes: 1.- Impugnación de los hechos probados.- Al amparo de este motivo reprocha la omisión en la sentencia, de hechos relevantes para la tesis de la defensa, que habrían quedado acreditados. A saber: 1) que a la habitación del hotel, subieron tres personas y no sólo dos, siendo la tercera persona, Juan Manuel , 'alias Botines ' amigo del lesionado, circunstancia que califica de suma relevancia. 2) Que el motivo de subir a la habitación que ocupaba el acusado, era efectuar una transacción de droga. Califica de relevante la omisión del motivo porque, según alega, justificaría la actuación del lesionado al denunciar al recurrente, su huida del lugar sin recabar asistencia ni esperar a la policía y la desaparición de la 'bolsa' con cocaína que habría quedado en la habitación, habiendo sido el lesionado el último en salir de ella. 3) La 'huída' del lesionado y sus amigos del lugar, sin recabar auxilio policial ni médico, respecto a lo cual cada uno dio una justificación diferente y que la testigo, empleada del hotel, Antonia , resumió en ' que estaban fingiendo para no llamar mucho la atención'.

En cuanto a lo primero, ciertamente la empleada del hotel Carril, Sra. Dulce afirmó en juicio, -lo que no desmienten las acusaciones que se oponen al recurso-, haber visto subir a la habitación a tres personas, al acusado, a Primitivo y al amigo de éste conocido por el alias ' Botines ', Juan Manuel y tiene razón el recurrente en que no se contiene en la sentencia de instancia, valoración ni mención alguna al respecto.

Convenimos con la parte apelante en que el testimonio de la empleada, introduce cuando menos, una duda razonable sobre si en el momento del disparo estaba en la habitación junto con el acusado y con Primitivo , esa tercera persona. La circunstancia nos parece relevante, porque habiendo sido negada la presencia de ese tercero, por el Sr. Primitivo y los testigos amigos suyos, afecta al juicio de credibilidad de tales testimonios.

En cuanto al motivo que habría llevado al Sr Primitivo a acudir a la habitación del acusado, sostuvo el primero que lo acababa de conocer y ante la invitación del acusado para que la viera, le motivó la curiosidad de ver si dicha habitación estaba bien. Por el contrario, el acusado opone que subieron a la habitación para efectuar una transacción de drogas.

En el recurso se expone y se relacionan una serie de elementos de juicio que no han sido valorados en la instancia, relevantes al efecto y para el juicio de credibilidad de los testigos de cargo.

En tal sentido, los agentes del cuerpo nacional de policía con carnets profesionales, NUM001 y NUM000 que subieron a la habitación tras llamada de una empleada del hotel y el NUM002 que efectuó posteriormente la inspección ocular, coincidieron en que había sobre mesilla de noche de la derecha de la habitación unas 'rayas' de polvos blancos que dieron positivo al reactivo de cocaína (informe f 19 y 23). El propio lesionado, Primitivo , sostuvo según su versión, que vio una bolsa con una sustancia blanca, que pensó que era cocaína, habiendo manifestado el agente NUM000 que observó un envoltorio tirado y vacío de un posible paquete de cocaína (de medio kilo o un kilo).

Como se dice en el recurso, no se exterioriza en la apelada, valoración del resultado de la prueba relativo al motivo de la reunión que afirma el acusado. La omisión es relevante porque, una finalidad de transacción de sustancia estupefaciente entre los reunidos en la habitación, o incluso la duda razonable al respecto, resultaría incompatible con las circunstancias recogidas en el segundo párrafo del Hecho Primero del apartado de Hechos Probados de la sentencia.

En relación con la circunstancia del abandono del hotel por parte del lesionado y sus amigos, según la empleada y testigo, Antonia , vio como el Sr. Luis Francisco iba lesionado con la ayuda de varios de sus amigos y rechazaron su ofrecimiento de ayuda para llamar a una ambulancia o a la policía, considerando la testigo que actuaban como queriendo abandonar el lugar y pasar desapercibidos.

Tiene razón la parte apelante en que tampoco se hace valoración de tal testimonio y elemento de juicio.

El comportamiento posterior del lesionado y sus amigos, es también a nuestro juicio, un dato valorable para la credibilidad de la prueba de cargo, máxime cuando la principal viene constituida por las manifestaciones del lesionado.

Refiere la parte recurrente y así resulta de la grabación videografía del acto del juicio y de los informes de las propias acusaciones, significativamente la acusación pública, que los testigos amigos del lesionado y éste mismo, incurrieron en no pocas contradicciones entre sí, sugestivas de una finalidad de ocultar la causa y circunstancias de su relación con el acusado. El recurso sustenta, cuando menos, una duda muy razonable en relación con el verdadero motivo de la relación entre las partes, reforzada por las circunstancias incontrovertidas de que el acusado se había registrado en el hotel, bajo una identidad falsa y había viajado desde otra comunidad hasta Galicia.

En la declaración de hechos probados se acoge el motivo alegado por el Sr. Primitivo y sus amigos como causa de la presencia del primero en la habitación del acusado, pero se hace sin exteriorizar un análisis de los elementos de juicio anteriormente referidos, para descartar el motivo alegado por el acusado.

No compartimos el criterio de la acusación pública cuando califica tales extremos de irrelevantes para alcanzar y sustentar, objetivamente, la convicción de certeza de los hechos que se declaran probados.

2.- Manifiesto error en la valoración de la prueba. Declaración del acusado.

Al amparo de este motivo la apelante reprocha que es errónea la afirmación contenida en los fundamentos jurídicos de la sentencia (Fto Jurídico Primero párrafo segundo) cuando recoge como parte de lo declarado por el acusado, que ' una vez allí (en la habitación del hotel) tuvieron una discusión en la que admitió que sacó un arma pero negó que la usara y que empujó al señor Primitivo y se marchó ' ' le dije que ese material no lo quería', me dijo 'no iba a ningún sitio' ' saco un arma, le empujé y marché' 'salí por las escaleras '.

Tiene razón la parte apelante. Comprobada la grabación videográfica del juicio oral, el acusado no admitió que él portara un arma y la sacara. Al contrario, lo que sostuvo es que fue Primitivo quien la sacó, pensando el acusado que era de juguete le empujó y se fue de la habitación.

3.- Manifiesto error en la valoración de la prueba. Declaración del perjudicado.

Al amparo de este motivo se argumenta que la declaración del perjudicado no reúne los parámetros que viene estableciendo la jurisprudencia para dotarla de eficacia como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

A.- En el aspecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, considera la apelante que es precisamente, el querer ocultar a toda costa, por parte del perjudicado y sus amigos, lo que verdaderamente había ocurrido aquella tarde en el hotel -transacción de cocaína- y la prueba de que a la habitación subió también esa tercera persona, lo que priva sus declaraciones de credibilidad.

Ciertamente, no se exterioriza un análisis específico acerca de una ausencia de incredibilidad subjetiva y en este campo, los aspectos omitidos y hasta aquí referidos, tienen incidencia en el enjuiciamiento de si concurren o no, motivos espurios por parte del lesionado y otros testigos de cargo.

B.- En el aspecto de la verosimilitud del testimonio, indica el recurrente que las corroboraciones periféricas no apoyan el testimonio del Sr. Primitivo , sino que ponen de relieve que los hechos no pudieron ocurrir tal como él refiere.

En este punto, considera que los testimonios de los agentes no apoyan una autoría del acusado porque no se practicó al lesionado ninguna toma de muestras en el lugar y no se efectuó un informe pericial de balística que pueda determinar la trayectoria del disparo desde que se efectúa, hasta que impacta en la zapatilla y el pie. Más aún, alega que ni siquiera se acredita como un vestigio la chancla con un agujero que fue presentada por el Sr. Primitivo , pues la llevó a la policía cinco días después de los hechos tras haber sido lavada por su madre, -según refirió-, y de la que por tal razón, no se pudo tomar muestra alguna, ni de sangre ni de restos de pólvora.

Seguidamente efectúa la parte apelante, una serie de consideraciones dirigidas a demostrar la incompatibilidad de la versión del perjudicado, concluyendo que la trayectoria de la bala conforme a ellas, no produciría la lesión que sufrió en el pie.

Se destaca en el recurso que no existe informe de trayectoria balística acerca de la/s circunstancia/ s en que pudo producirse el disparo y así es. No se puede determinar de forma objetiva, -al margen las manifestaciones del lesionado - la trayectoria de la bala, posición del tirador, posición del receptor en el momento del impacto. Y , no se puede excluir otra dinámica alternativa y distinta a la referida por el Sr. Primitivo , incluso el disparo accidental.

La zona del cuerpo en la que el Sr. Primitivo sufrió la lesión (pie derecho) y las características de dichas lesiones, no por entrada y salida de bala en el pie, sino de tipo abrasivo por rozamiento de la bala- en este sentido el informe forense folios 296 a 299 que ratificó en juicio oral, descartando de forma categórica el informe del Hospital Domínguez (f. 236) refiriendo herida de bala con entrada y salida a nivel del 1º,2º,3º y 4º dedos-, no permite, a nuestro juicio, excluir objetivamente otras dinámicas comisivas como posibles causantes de la lesión.

Según el testimonio del agente NUM002 quien hizo la inspección técnico policial (f. 19 a 27), a la mañana siguiente tras ser limpiada la habitación, apareció un desconchado en el suelo que coincide con posible rebote del disparo, pero nadie tomó muestras en ese desconchado de posibles residuos porque no había opción a recoger muestra alguna, ya que había sido manipulado y limpiado. Tampoco se recogieron muestras de residuos en la víctima porque no estaba presente, ni localizada. Finalmente, el agente no pudo pronunciarse sobre si el proyectil habría dado primero en el pie y luego en el suelo, o viceversa.

Para el agente NUM003 que efectuó el informe sobre la chancleta presentada por el Sr. Primitivo (f.73 a 77), dependiendo de la posición de la víctima la trayectoria que la misma refiere sería compatible o no con la lesión. Coincidió en que la bala podría haber impacto en el pie de rebote, dando primero en el suelo. Y para el agente no está claro que el disparo tuviera que haber sido hecho por otro, podría haber sido por uno mismo.

En todo caso dicho funcionario rehusó efectuar conclusiones fuera del específico objeto de su intervención, limitada a establecer la posible entrada y salida del proyectil en la zapatilla.

Con todo, coincidimos que las corroboraciones externas o elementos periféricos que refuercen la verosimilitud del testimonio del lesionado, son materialmente insuficientes para excluir, inequívocamente, otras alternativas razonables, entre ellas la propia autolesión o la accidentalidad del disparo.

También apreciamos lagunas en la coherencia interna o verosimilitud interna del testimonio del lesionado, significativamente en relación con el motivo que según él le llevó a subir a la habitación del acusado, con la forma en que habría sido alcanzado por el disparo, -con imprecisión se limitó a reiterar que al verse apuntado con el arma se echó hacía atrás sentándose en la cama-, con su comportamiento posterior marchándose del hotel sin pedir ayuda médica ni policial y aportando, varios días después y tras haber sido lavada, la chancleta que habría sido alcanzada por la bala.

Lógicamente el juzgador puede otorgar verosimilitud a unos aspectos o partes del testimonio y no a otras, pero la exclusión requiere la justificación de la intranscendencia de las que se excluyen en el juicio de verosimilitud del resto. En el presente caso podría prescindirse de esa justificación si las restantes pruebas practicadas, apoyaran sin género de dudas, los extremos asumidos como verosímiles de su versión de los hechos en la sentencia de instancia, pero por lo que hasta aquí hemos referido, no lo consideramos así.



SEGUNDO.- Como recoge la STS 248/2018 del 24 de mayo ' El deber de motivación fáctica exige, entre otras cosas, razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmente toda la prueba. Esta faceta en abstracto guarda una relación más bien lejana con el derecho a la presunción de inocencia. Pero no es siempre totalmente deslindable: en alguna medida conecta con la necesidad de refutar las hipótesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables de forma que despojen de carácter concluyente a la prueba de cargo. Y ésto sí es contenido propio de la presunción de inocencia.' (...) La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado (..)Nos moveríamos en el terreno de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia de la prueba' Por todo lo hasta aquí expuesto, consideramos que la condena se sustenta esencialmente en la declaración del lesionado que no cumple parámetros suficientes para conformar, con las restantes pruebas, un conjunto probatorio suficientemente sólido y concluyente que pueda desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En consecuencia, acogemos el recurso y absolvemos libremente al acusado de los delitos por los que viene condenado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas del proceso.

Fallo

FALLAMOS que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús , contra Sentencia dictada con fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete en el Procedimiento PA: 0000078 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de la referencia, acordando en su lugar la libre absolución del acusado, declarando de oficio de las costas del proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.