Sentencia Penal Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 231/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402148220181000681

nº Procedimiento : Apelación sentencia violencia sobre la mujer 231/2019

Asunto: 300296/2019

Proc. Origen: Juicio Rápido 445/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA

Negociado: Y

Apelante/Apelado: Marcelino

Procurador: MARIA JOSE JIMENEZ ORTEGA

Abogado: RAFAEL CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ

Apelante/Apelado: Eva

Procurador: MARIA JOSE CALERO SERRANO

Abogado: ANTONIO JOSE MADRID MUÑIZ

S E N T E N C I A nº 124/2019

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 14 de marzo de 2.019.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 445/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 465/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, por el delito leve de vejaciones injustas, delito de coacciones, de acoso y amenazas, siendo apelante y apelado Marcelino, representado por la Procuradora SRA. MARÍA JOSÉ JIMÉNEZ ORTEGA y defendido por el Letrado SR. RAFAEL CARLOS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, siendo apelante y apelado Eva, representada por la Procuradora SRA. MARÍA JOSÉ CALERO SERRANO, y defendida por el Letrado SR. ANTONIO JOSÉ MADRID MUÑIZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 6 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 16/01/2019, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado, Marcelino mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado con Eva, teniendo en común dos hijas menores de edad de siete y seis años, estando en la actualidad en trámites de divorcio, habiendo sido dictado auto de medidas previas en relación con las menores por el jugado de primer instancia número cinco de Córdoba de fecha de 1 de junio de 2018.

En fecha no determinada pero a primeros del mes de julio de 1018 el acusado solicitó vía WhatsApp al hijo de la señora Eva de 15 años de edad llamado Jose Luis información acerca de si se encontraba su madre con ellos en ese momento, llegando a enviar una fotografía de la antedicha con su hijo en la casa.

En fecha de 21 de octubre de 2018 y con ocasión de la entrega de las hijas en el domicilio de la denunciante se produjo una disputa con respecto de la comunicación de una de las hijas con el padre, dado que al parecer la niña no quería marcharse con su madre, en el curso de la cual el acusado le dijo a señora Eva 'es mejor que me quites de enmedio porque os va a doler la cabeza tela, desgraciados, muertos de hambre tú y la gentuza de tu familia que las cosas se pueden poner más negras todavía, verás cuando os haya mordido no pensaréis igual', en presencia de una las menores, sin que se haya acreditado que el acusado la empujara a la señora Eva con un hombro.

No se ha considerado debidamente acreditado que a principios de junio del 2018 el acusado empezara a controlar los movimientos de la denunciante solicitando fotografías a empresa de cámaras de seguridad de su vivienda, solicitando hasta un total de 200 fotografías.

Tampoco se ha acreditado que el día 2 de julio de 2018 el acusado empezara a perseguir a una pareja de amigos de la señora Eva encontrándose éstos en el domicilio de Eva, ni que se quedara apostado en la puerta del domicilio de la pareja hasta altas horas de la noche.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condenoa Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas, ya definido, a la pena de siete días de localización permanente, así como al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvoa Marcelino de los delitos de coacciones, de acoso, y de amenazas de que fue acusado con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio.

Álcense, En su caso, las medidas cautelares acordadas en las actuaciones.

Remítase testimonio de la sentencia de forma inmediata al Juzgado de Violencia sobre la mujer en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 789.5 de la LECR .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Marcelino y Eva, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Ambas partes, acusado y denunciante, constituida ésta en acusación particular en el presente proceso, recurren la sentencia de instancia: él, Marcelino, que viene siendo acusado por un delito leve de amenazas del artículo 171.4 y 5, un delito de coacciones del artículo 172.2 o alternativamente un delito de acoso del artículo 172 ter, 2, todos ellos del Código Penal, acciones cometidas supuestamente sobre la persona de su esposa Eva, al entender que también se le debería haber absuelto del delito de vejaciones o injurias del artículo 173.4 del Código Penal, por el que final y exclusivamente ha sido condenado en la primera instancia; y ella, la referida Eva, por discrepar de la absolución ya indicada, la cual insta también la condena de su esposo por los delitos antes indicados, si bien subsidiariamente pretende que se imponga al denunciado la medida de alejamiento en un radio de 200 metros y de prohibición de comunicar con ella por tiempo de 6 meses. Ambos recursos, aun desglosados en varios apartados, se sustentan en idéntico motivo: el error judicial en la valoración de la prueba, discrepando sendos apelantes de la conclusión judicial y de la previa valoración probatoria que conduce a ella.

TERCERO.-El recurso planteado por el Sr. Marcelino hace bascular su argumentación en la falta de consistencia del testimonio del su esposa y testical, en cuyo declaración, por considerarla creíble e investida de las notas que debe reunir todo testimonio de la víctima, apoya el juzgador su convicción.

Así las cosas, este tribunal no puede menos que ratificar la valoración judicial de la prueba, al realizarse bajo las ventajas del principio de inmediación, que lógicamente no asisten a este tribunal en esta alzada, por lo que al no apreciarse una valoración irracional e ilógica de la prueba, se ha de tener por acreditado que el recurrente le dijo a su esposa 'desgraciada', 'muerta de hambre', 'gentuza', entre otras expresiones, todas ellas con una evidente carga ofensiva y peyorativa que justifican con claridad la calificación elegida. Este recurso, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a la pretensión de que se condene también al mencionado Sr. Marcelino como autor de los delitos de amenazas, coacciones o alternativamente acoso antes indicados como interesa la también apelante Sra. Eva, hay que decir que el nuevo artículo 790.2 en relación con el 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, no deja de ser ahora mismo una pauta interpretativa y una traslación al ámbito de lo legal de la jurisprudencia constitucional existente sobre el tema, y a la que seguidamente haremos referencia a propósito de las facultades revisoras del tribunal de la apelación en el caso de sentencias absolutorias, facultades que ya no pueden de ninguna manera ser adecuadas en segunda instancia para revocar un fallo absolutorio y pronunciar otro de contenido condenatorio, como no sea eventualmente tras la declaración de su nulidad y remisión al tribunal de primera instancia para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio, petición que no se produce en el caso de autos y que, en cualquier caso, estaría condenada al fracaso, al entenderse correcta, como dijimos, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo.

Así pues, sentado lo anterior, se hace imprescindible recordar, por seguir con vigencia, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria y el material probatorio está integrado por pruebas de carácter personal respeto de las que el Tribunal de apelación carece de la inmediación y contradicción de las que sí gozó el de primera instancia. Esta doctrina ( sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, 208/2005, de 18 de julio; 272/2005, de 24 de octubre) puede ser resumida de la siguiente manera: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Consecuencia de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (concretado ahora en la garantía de la inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. Porque cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno en los siguientes supuestos: 1.- Que la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo. 2.- Si a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3.-Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Fuera de estos casos, no es posible en la segunda instancia, cuando el juez de ésta no ha tenido la oportunidad de presenciar prueba alguna, apartarse de la convicción obtenida por quien la presenció directamente y se encontró, por ende, en mejores condiciones para valorarla. Ello se traduce en la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( sentencias del Tribunal Constitucional 230/2002; 167/2002, de 18 de septiembre y 198/2002, de 28 de octubre, ente otras). En esta misma línea pueden mencionarse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-, 198/2002, 200/2002 y 230/2002, en las que se considera válida la doctrina expuesta incluso cuando el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en las que también tenía incidencia el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en todos los casos el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental.

Abundando en lo dicho, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 11 febrero 2008, afirma: 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal (...) que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidaD. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'.

Hasta el punto ha llegado a darse prioridad al contacto directo con la fuentes de conocimiento de los hechos (inmediación) que el Tribunal Constitucional ha establecido que ni tan siquiera la grabación audiovisual de los juicios puede suplirla (sentencias 120/09 de 21 de mayo y 2/2010 de 11 de enero), afirmando esta segunda sentencia que la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

QUINTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta incuestionable que todo el esfuerzo realizado por la apelante en orden a desvirtuar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, razonado y argumentado en su escrito de recurso, tratando de otorgar mayor credibilidad a la versión por ella ofrecida frente a la contraria que sostiene el Sr. Marcelino, se desvanece y quiebra en la medida en que sólo se practicaron en la primera instancia pruebas personales (en el presente supuesto las contradictorias declaraciones de ambos protagonistas y unas testificales que en modo alguno corroboran la tesis de la apelante), y es en ellas en las que se ampara el magistrado de lo Penal para sostener, como norma interpretativa, que las mismas le han dejado dudas en su ánimo sobre la existencia de la culpabilidad del acusado.

Por lo además, la simple invocación retórica, al principio del escrito de recurso, de la nulidad de la sentencia, cuando ni siquiera la misma se pide en el suplico del escrito de recurso ni, en consecuencia, se invoca a través de una real insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( artículo 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), supuestos, que en cualquier caso, el tribunal no apreciaría, no puede ser ahora tenida en cuenta.

Finalmente, y al entender el juzgador que esas frases que adornaban los insultos antes indicados, tales como 'es mejor que me quites de enmedio porque os va a doler la cabeza tela (...)', 'porque las cosas se pueden poner negras tela', 'veras cuando os haya mordido no penaréis igual', no tienen dado el contexto y la situación en que se producen entidad para configurar el anuncio de un mal concreto y real, la pena impuesta se estima adecuada e innecesaria la prohibición de comunicar, así como el alejamiento demandado.

SEXTO.-Lo anteriormente expuesto comporta que fracasen los recursos y que, en consecuencia, se desestimen los mismos, declarándose de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Marcelino y Doña Eva contra la sentencia que en 16 de enero de 2019 dictó el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba en Juicio Oral nº 445/18, debemos confirmar como confirmamos meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.