Sentencia Penal Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1331/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0147498
Procedimiento Abreviado 1331/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3255/2015
S E N T E N C I A Núm.: 124/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 20 de Febrero de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 3.255/2015, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de
Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Romualdo , de 48 años de edad, hijo de
Salvador y María Luisa , nacido el NUM000 de 1970, natural de Monrovia (Liberia) y vecino de Madrid,
con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Dª. Magdalena Ruiz de Luna González y defendido por la Letrada Dª. Cristina
Martín Ayuso, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 19 de Febrero de
2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT,
quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal, del que responde el acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando se le impusiera las penas de seis años de prisión y multa de 600 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesorias y costas. En aplicación del art. 89.1 del C. Penal interesa que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional por un periodo de ocho años, una vez llegue al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. Comiso de la droga y dinero intervenidos.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

II.HECHOS PROBADOS Sobre las 5:00 horas del día 11 de Abril de 2015, el encausado, Romualdo , mayor de edad, de nacionalidad liberiana, nacido en Liberia el día NUM000 de 1970, en situación de residencia ilegal en España, habiéndose acordado su expulsión del territorio nacional por un período de siete años por resolución de 27 de Abril de 2010 de la Delegación del Gobierno de Madrid, que le fue notificada en legal forma el día 6 de Mayo de 2010, y con antecedentes penales vigentes al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 31 de Enero de 2013 (PA 38/2012, Ejecutoria 32/2013) de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 33.000 euros que extinguió el día 10 de Noviembre de 2014, cuando fue requerido en la calle Arroyo del Olivar de la ciudad de Madrid por agentes del Cuerpo Nacional de Policía para que se identificara lanzó al suelo una bolsita de color verde, conteniendo una sustancia pulverulenta de color marrón que posteriormente analizada resultó ser heroína, por lo que procedieron a realizarle cacheo superficial de seguridad, hallando en uno de los bolsillos otra bolsita de color blanco conteniendo en su interior una sustancia similar a la de la bolsita verde, la cual posteriormente analizada resultó también ser heroína, estando toda ella destinada por el acusado al consumo de terceras personas mediante su venta, portando asimismo dos billetes de veinte euros procedente de la venta de dichas sustancias, procediendo los agentes a la detención del encausado y la incautación del dinero y las sustancias estupefacientes.

Dicha sustancia (heroína) alcanzó peso neto de 1,466 gramos y 3,042 gramos con riqueza media de 45,2% y 24,6%, respectivamente, y su venta ilícita alcanzaría en el mercado valor de 120,74 euros y 136,36 euros, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína, sustancia manifiestamente peligrosa para la salud por cuanto es generadora de un grave deterioro de la personalidad, tanto en su aspecto físico como psíquico, creando adicción con facilidad y pudiendo llevar a la muerte los supuestos de sobredosis o adulteración. Producto éste de la heroína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud que no ha escapado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína como gravemente peligrosa para la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art.

368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente para destinarla a la venta.



SEGUNDO .- El acusado ha sostenido en el juicio, a diferencia de lo declarado en la fase de instrucción, que tenía en su poder dos bolsitas que contenían heroína y que estaba destinada a su consumo. Por su parte los agentes de la Policía Nacional actuantes manifestaron en el juicio que estaban de vigilancia para la prevención de delitos contra la salud pública, cuando observaron que el acusado, al que ya conocían por su actividad en un local dedicado a la venta de drogas, se dio cuenta de la presencia policial, ante lo que adoptó una actitud huidiza, por lo que procedieron a darle el alto para identificarle, momento en que el acusado arrojó al suelo una bolsita que parecía contener sustancia estupefaciente, y al cachearle le encontraron en un bolsillo otra bolsita que contenía una sustancia similar, ocupándole además dos billetes de veinte euros.

Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, se debe determinar ahora si estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, o al consumo del acusado como éste señala. En este sentido debe señalarse que no cabe duda alguna de que los actos de posesión de drogas tóxicas preordenados a la venta o cesión a terceras personas encajan en la hipótesis típica del art. 368 C Penal, ya que el precepto incluye expresamente la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de éstas entre las conductas típicas descritas, y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias de 14-2 [RJ 20002076] y 26-11-2000, 13-3 [RJ 20026893], 9-10 [RJ 20029568] y 28-10-2002 [RJ 200210464]). El tránsito del acto de posesión impune a la conducta típica y antijurídica se produce a través de la vocación potencial al tráfico de las drogas tóxicas o estupefacientes poseídas por el sujeto, pero como es evidente que la determinación del ánimo tendencial del poseedor de las drogas tóxicas (elemento subjetivo del injusto típico del delito contra la salud pública) no podrá ser acreditado normalmente por medios directos de prueba, la doctrina jurisprudencial ha señalado que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en la medida en que este elemento subjetivo del delito normalmente no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho enjuiciado (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 31-5-1997 [RJ 19974300], 13-3 [RJ 20001465] y 16-10-2000 [RJ 20009534], 16-10-2001 [RJ 20019652] y 9-10- 2002 [RJ 2002 9568]). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial el fin de traficar con la droga poseída puede ser válidamente inducido a partir de la cantidad de sustancia tóxica aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados para la comercialización de la droga o sustancia tóxica o de productos adulterantes de ésta empleados antes de su distribución en dosis más pequeñas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga ocupada, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor y otras similares.

Expuesto lo anterior debe concluirse que la droga que tenía en su poder el acusado estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta. Así aparece la ocupación en poder del acusado de dos bolsitas heroína con un peso de 1,466 gramos y 3,042 gramos, con riqueza media de 45,2% y 24,6%, respectivamente. Aparece que la sustancia estupefaciente estaba preparada para la venta al estar distribuida en dos bolsitas. Aparece la actitud del acusado que ante la presencia policial adoptó una actitud huidiza, cuando si era un consumidor nada tenía que temer. Aparece que al darle el acto el acusado tiró al suelo una de las bolsitas, lo que tampoco resulta lógico si estaba destinada a su consumo personal. Aparece que llevaba otra bolsita oculta entre sus ropas. Aparece que portaba dos billetes de veinte euros, sin que haya dado una explicación razonable sobre su procedencia, pues decir que vive en la calle y que se los da la gente es poco creíble, pues las donaciones anónimas no suelen ser tan elevadas y reiteradas.

Y aparece que no consta que el acusado sea drogadicto. El acusado manifestó en el juicio ser consumidor de heroína, pero se trata de una mera alegación carente de cualquier apoyo probatorio. En este sentido debe recordarse que cuando un acusado realiza alegaciones exculpatorias, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), señala que tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'.

Debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002: ' la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 )'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos debe indicarse que corresponde al acusado acreditar el hecho impeditivo alegado, lo que no ha sucedido. El acusado sostiene en el juicio, como se ha dicho, que es adicto a la heroína, pero se trata de una mera manifestación carente de cualquier soporte probatorio, pues ni se ha intentado practicar alguna prueba sobre la cuestión. Y a ello debe añadirse que el acusado también realizó tal afirmación ante el Forense que le reconoció en el servicio de guardia y el Forense expone que la exploración es normal, sin detectar nada relevante ante la manifestación del acusado.

En definitiva, si no se ha acreditado que el acusado sea consumidor de heroína, la única conclusión a la que se puede llegar, en unión de los restantes indicios antes expuestos, es que las dos bolsitas que tenían en su poder estaban destinadas al consumo de terceras personas mediante su venta.



TERCERO .- Es de aplicación al caso de autos del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal, escasa entidad del hecho.

La Sentencia del Tribunal supremo de 10 de Febrero de 2015 señala: 'La doctrina de esta Sala (entre otras STS 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril ) ha considerado que al párrafo 2 del artículo 368 del CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 873/2012 de 5 de noviembre, resume la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Aplicando lo expuesto al caso de autos considera este Tribunal que es de aplicación el referido párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal a la vista de la escasa cantidad de droga que el acusado tenía destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, pues portaba dos bolsitas que contenían heroína con un peso neto de 1,466 gramos y 3,042 gramos con riqueza media de 45,2% y 24,6%, respectivamente. Y ello sin necesidad de entrar a valorar las circunstancias personales concurrentes en el acusado, a lo que debe añadirse que la apreciación de la agravante de reincidencia no impide la aplicación de la figura atenuada, pues se trata de una única sentencia condenatoria, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.



CUARTO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autora, el acusado Romualdo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y que han sido recogidas en el fundamento jurídico segundo.



QUINTO .- En la realización de tal delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del Art.

22.8º del C. Penal, pues aparece que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 31 de Enero de 2013 (PA 38/2012, Ejecutoria 32/2013) de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 33.000 euros que extinguió el día 10 de Noviembre de 2014, por lo que este antecedente penal no era susceptible de cancelación a la fecha de los hechos, 11 de Abril de 2015.

Y respecto a la imposición de la pena debe indicarse que la pena base se extiende entre un año y seis meses y tres años menos un día de prisión. La concurrencia de una agravante determina la imposición de la pena en su mitad superior, considerando este Tribunal que debe imponerse la pena mínima de dos años, tres meses y un día de prisión, además de la pena de multa de 200 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago.

También se debe sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español, conforme a lo solicitado por el M. Fiscal, con la prohibición de regresar a España en un plazo de cinco años, en aplicación del Art. 89 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, reforma Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, al no aparecer razones que justifiquen el cumplimiento en un centro penitenciario español.



SEXTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal, por lo que el acusado deberá abonar las costas.

SEPTIMO. - Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Romualdo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de menor entidad, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de: DOS AÑOS, TRES MESES y UN DIA de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de CINCOAÑOS.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado. Se acuerda el comiso del dinero intervenido.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.