Sentencia Penal Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 169/2020 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-43-1-2016-0003077
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000169/2020- APELACIONES - J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000034/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante
Recurrente: Maximo
Narciso
Letrado:
Procurador: CARMEN TORRECILLAS ANDRES
Lorenza
SENTENCIA Nº 124/2020
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a 31 de marzo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
8-04-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000034/2018,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 524/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DENIA. Habiendo
actuado como partes apelantes Maximo y Narciso ; representados por el/la Procurador D./Dª. TORRECILLAS
ANDRES, CARMEN y Lorenza y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (CARLOS GARCÍA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que los acusados Narciso sin antecedentes penales y Maximo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común y previo acuerdo venían dedicándose de modo habitual al cultivo y posterior tráfico de marihuana en Jávea. Maximo y Narciso acreditan consumo a cannabis f. 118 y 170 en aquellas fechas, 28-4-16.

Sobre las 12h del día 25 de abril de 2016 se efectúo Entrada y Registro en su domicilio sito en C/ DIRECCION000 NUM000 y C/ DIRECCION001 NUM001 , Jávea, donde de descubiró la existencia de unas instalaciones destinadas al cultivo de marihuana (maceteros con restos de plantas de marihuana, numerosos ventiladores en sótano y portalámparas alógenos, unos 200 mts de mangueras para conducir electricidad, cinco transformadores, extractores de aire, entre otros), incautándose, así como una bolsa con unos 3.640 grs de marihuana y dos trozos de hachís, que pretendían destinar al tráfico ilícito, junto con diversos útiles destinados a preprar la droga para su posterior venta (báscula de precisión, trituradora, bolsas de envasar y máquina de sellas bolsas, entre otros) y la cantidad de 400€ provenientes de tal actividad.

La sustancia intervenida resultó ser 'cannabis' concentrada en una parte con un peso de 1.435 grs y una riqueza del 2,6%; otra con un peso de 1.360 grs en mal estado, otra con un peso de 220 grs y una pureza del 18,7%; otra parte de resina de cannabis con un peso de 60,06 grs y una pureza del 3,8% y otra parte de resina de cannabis con un peso de 27,39 grs y una pureza del 7%.

Los acusados, de haber logrado su propósito de venta en el mercado ilícito hubieran obtenido 2.411,68€ (sin contar la sustancia en mal estado).

Los acusados, de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, en fecha no determinada realizaron una conexión directa desde su vivienda a la red eléctrica general, instalando una acometida clandestina, lo cual les permitió cosumir energía sin abonarla a Iberdrola Distribución SA entre 27-4-15 y 26-4-16.

El importe de lo defraudado se ha calculado por Iberdrola Distribución SA por ese añoentre 27-4-15 y 26-4-16 en 9.481,79€'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Narciso y Maximo , mayores de edad, sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368.1º párrafo CP , con la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2CP, de UN AÑO de PRISIÓN y de privación del derecho al sufragio pasivo, MULTA proporcional del art. 53.2CP del tanto, 2.412€ con UN día de arresto sustitutorio por cada 100€ para el caso de impago, decomiso de la droga intervenida y costas.

Y como autores responsables de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1ºCP , sin circunstancias, a la pena de CUATRO MESES de MULTA con una cuota diaria de 6€ (720€) con la prevención del art. 53.1CP y una RC de 7.111,34€ a favor de Iberdrola Distribución SA, intereses del art. 576LEC y costas.

Por ésta causa de la que han estado privados 2 días (25-6/4/16) Se les intervino 400 (a Maximo ) y 90€ (a Narciso ), f. 38 y 116 y 132, que se abonarán a Iberdrola Distribución SA'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Maximo y Narciso se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a los acusados, Narciso y Maximo , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño.

Los acusados interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

La sentencia de instancia concluye que los acusados vienen dedicándose al cultivo y tráfico de marihuana, efectuando un resumen de la prueba practicada.

Los recurrentes reconocen ser moradores de la vivienda pero que tanto la droga como los útiles intervenidos en la vivienda no eran suyos sino de una tercera persona llamada Benigno , no ofreciendo dato alguno que permita la identificación de este supuesto tercer morador.

La causa que nos ocupa trae causa de las sospechas que agentes de la Guardia Civil tienen de la posible existencia de una plantación de marihuana en un chalet de la localidad de Javea al apreciar un fuerte olor a esta planta en sus proximidades, al escuchar sonidos similares a los que hacen los extractores y al apreciar la presencia de una cámara de vigilancia escondida grabando la entrada de la vivienda. Los agentes detectaron igualmente una conexión ilegal en un cuadro de luz, iniciándose apostaderos sobre la vivienda que desembocaron en la práctica de la diligencia de entrada y registro de la vivienda, interviniéndose lo expuesto en el acta obrante al folio 11 (transcrito mecanográficamente al folio 27).

Los ahora recurrentes hicieron uso a su derecho a no declarar cuando se les tomó declaración en calidad de detenidos en las dependencias de la Guardia Civil.

Maximo reconoce en su declaración judicial (Folio 92) que residía en la vivienda junto con el otro acusado ( Narciso ), él en la planta de arriba y éste en la de abajo. Manifiesta Maximo que la marihuana, las lámparas, trituradoras, balanzas, ventiladores, etc..pertenecían a un tercer morador llamado Benigno , no ofreciendo dato alguno que acredite la existencia e identificación de este presunto morador.

Narciso manifiesta en su declaración judicial obrante al folio 100 que venía residiendo en la vivienda en calidad de arrendatario desde hacia dos años, reconociendo que Maximo vivía con él, sin que éste pagara nada.

Narciso , al igual que Maximo , manifiesta que en la casa habitaba una tercera persona llamada Benigno , sin que aporte dato alguno que acredite la presencia de este tercer morador, presunto morador a quien atribuye la pertenencia de la marihuana intervenida y de los útiles necesarios para la plantación de marihuana.

Obra al folio 161 informe analítico de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que acredita la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida.

Los agentes de la Guardia Civil NUM002 , NUM003 , NUM004 , Doroteo y Emiliano declaran en el juicio oral, ratificando el contenido del atestado.

El Magistrado de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia, dando por probado que la droga intervenida y los útiles de la instalación destinada al cultivo de marihuana pertenecían a los moradores de la vivienda, esto es, a los dos recurrentes, siendo increíble que pudieran ignorar la existencia de la droga, de los útiles para la instalación y del enganche fraudulento a la red eléctrica, debiendo enmarcarse la invocación que hacen a la presencia de un tercer morador a quien atribuyen la pertenencia la droga y de los útiles para el cultivo y del que se ven incapaces de dar datos que permitan su identificación, en la búsqueda desesperada de la exculpación.

La valoración que de la prueba practicada hace el Magistrado a quo debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria', recordándose que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los arts. 297 y 717 de la Lecrim, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por otra parte no concurre dato o indicio alguno que arroje la más mínima sospecha de que los testigos que han depuesto en el juicio oral se hayan convenido para fabular e incriminar falsamente a los dos acusados.

La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia sea errónea, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada de los recurrentes.



SEGUNDO: De forma subsidiaria a lo anterior se invoca que no ha quedado acreditado que la droga intervenida estuviera destinada al tráfico, pretensión que tampoco puede tener favorable acogida. En efecto, con independencia de que la cantidad de droga intervenida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.2001, los útiles intervenidos acreditan, sin lugar a dudas, que están destinados a una plantación industrial de marihuana que no puede tener otro destino que destinar la cosecha a la transmisión a terceros.



TERCERO: Invocan los recurrentes desconocer el enganche fraudulento a la red eléctrica, pretensión que tampoco puede tener favorable acogida.

Con independencia de que efectuasen con sus propias manos el enganche fraudulento, lo cierto y verdad es que utilizan, se aprovechan, de energía eléctrica ajena, valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación, no pudiendo alegar ignorancia. La conducta de los ahora recurrentes es perfectamente subsumible en el tipo penal objeto de condena, esto es, el artículo 255.1 CP.

La Sala constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada de los recurrentes Por ello, debe ser desestimado el recurso de apelación, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Narciso y Maximo contra la sentencia nº 123/2019 de fecha 8 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, en el juicio oral nº 034/18, dimanante del procedimiento abreviado nº 524/16 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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