Sentencia Penal Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 13/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 21ª

Rollo de apelación 13/2020

Procedimiento Abreviado 20/2018

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA NÚMERO 124/20

Ilustrísimas Señorías

D. José Villodre López

D. Luis Belestá Segura

Dª. Isabel Gallardo Hernández

En Barcelona, a 9 de julio de 2020

Vistas por la presente Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación Penal número 20/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú en Procedimiento Abreviado 20/2018, y aclarada por auto de fecha 28 de noviembre de 2019 por delito de lesiones, contra Adrian y Alexander, actuando igualmente estos acusados como acusación particular y ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada (corregida por el auto de 28/11/2020) es el siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Alexander, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, lo que hace un total de 1.920 euros cuya satisfacción quedará sujeta al régimen de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Asimismo de conformidad al artículo 50.6 del Código Penal se fracciona el abono de la multa impuesta en 24 mensualidades a razón de 80 euros cada una de ellas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Alexander a indemnizar a DON Adrian en la cuantía de 2.025 euros por las lesiones sufridas y en la cuantía de 727,91 euros por la secuela que padece.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Adrian como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, lo que hace un total de 480 euros cuya satisfacción quedará sujeta al régimen de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Asimismo de conformidad al artículo 50.6 del Código Penal se fracciona el abono de la multa impuesta en 6 mensualidades a razón de 80 euros cada una de ellas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Adrian a indemnizar a DON Alexander en el importe que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas según los documentos obrantes a los folios 81 y 82.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Adrian y a DON Alexander a la satisfacción de las costas del proceso incluidas las de la acusación particular.'.

SEGUNDO.-Las defensa del acusado Alexander interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, en su escrito de fecha 10 de diciembre de 2019 al que se opuso la defensa de Adrian y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Tras haberse acordado la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado, que conforme a las normas de reparto establecidas correspondió para su conocimiento y fallo a esta Sección de la Audiencia Provincial, y después de la subsanación de un defecto procesal se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de julio de 2020, designándose como ponente a D. Luis Belestá Segura que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que son del siguiente tenor: 'HECHOS PROBADOS. PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que en fecha 1 de Diciembre de 2.015, Don Adrian, nacional español, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y Don Alexander, nacional español, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvieron una discusión en la zona comunitaria de viviendas situada en la calle Corts Cadis número 38 de Castelldefels en la que ambos se agredieron mutuamente. En concreto Don Adrian le propinó a Don Alexander dos puñetazos uno en el hombro y otro en la cara y Don Alexander mordió en la mano a Don Adrian.

SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos Don Adrian sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa por mordedura en el primer dedo de la mano derecha y fisura en falange distal del primer dedo de la mano derecha que requirieron para su sanidad de tratamiento médico y de 45 días de curación, 15 de ellos de carácter impeditivo y ocasionaron un punto de secuela por limitación en la movilidad de últimos grados y dolor de la flexión del primer dedo de la mano derecha.

Don Alexander sufrió lesiones consistentes en erosiones cutáneas en zona lateral de ambos brazos, más profunda en codo izquierdo; erosión en zona interescapular, dolor a la presión y edema en zona maxilar izquierda, zona supraciliar derecha y maxilar derecho con pronóstico leve compatibles con una primera asistencia facultativa.

No ha quedado probado que el estado lesional que presentó Don Alexander en fecha 3 de Diciembre de 2.015 cuando ingresó en el Hospital de Bellvitge por contusión frontobasal bilateral y en occipital con fractura-hundimiento del suelo orbital izquierdo tengan relación de causalidad con la discusión ocurrida el día 1 de Diciembre de 2.015 reseñada en el punto primero.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Articula la defensa de Alexander el recurso de apelación en torno a tres motivos. El primero por vulneración de la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa, practicadas con las debidas garantías y sin que se cause indefensión a las partes en base a lo cual interesa la nulidad de la sentencia para que se proceda a emitir un nuevo informe médico forense respecto del acusado Sr. Alexander, 'señalándose vista y citando al referido perito a fin de que ratifique dicho informe y lo amplíe en aquellos extremos que las partes consideren necesario'.

El segundo motivo por error en la apreciación de las pruebas, dado que el Magistrado-Juez de lo Penal no ha considerado que las lesiones que presentaba el Sr. Alexander el día 3 de diciembre de 2015 tuviera su origen en la agresión sufrida por parte del Sr. Adrian, cuando según la opinión del recurrente la prueba practicada en el plenario abona esta conclusión.

Y el tercer motivo de apelación es por la no aplicación de la eximente completa de embriaguez 'del artículo 20.2º del CP o en su defecto la atenuante del artículo 21.1º de ese mismo cuerpo legal '.

SEGUNDO.-Como primer motivo argumenta la defensa que el informe del médico forense es en sí mismo contradictorio y se contradice igualmente con las declaraciones de los otros doctores que declararon en el plenario. Por ello solicita la nulidad de la sentencia, la emisión de un nuevo informe, la celebración de la vista donde interrogar de nuevo al forense para que aclare los extremos pertinentes y el dictado de una nueva sentencia de acorde con los pedimentos de la defensa.

El motivo no puede tener acogida. El artículo 790.3 de la LECRIM únicamente permite la práctica en segunda instancia de aquellas que diligencias de prueba que no se pudieron proponer en primera instancia; de las propuestas que fueron indebidamente denegadas (y ello solamente en el caso que hubiere formulado protesta); y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. La norma no autoriza la repetición de pruebas ya practicadas con el fin de modificar la convicción de primera instancia. El Tribunal Supremo ( STS 32/2012 de 25 de enero) tiene declarado que 'no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia. Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual)'.

De esta manera, no constando que la diligencia de prueba que ahora propone la defensa se encuentre en uno de los supuestos del artículo 790.3 LECRIM, sino que consiste en la reiteración de la ya practicada en atención a otros parámetros, no procede acordar ni la nulidad de la sentencia por este motivo ni la práctica de una nueva prueba pericial médico forense.

TERCERO.-Subsidiariamente, como segundo motivo de apelación considera el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo. Señala que las lesiones que presentaba el acusado el día 3 de diciembre de 2015 cuando acudió a urgencias tenían su origen en los golpes que le fueron propinados por el Sr. Adrian, lo que llevaría a considerar los hechos constitutivos de un delito de lesiones y no de un delito leve de lesiones por el que ha sido condenado el Sr. Adrian. Y para la estimación de este motivo no solicita la anulación de la sentencia de instancia y la devolución al juzgado de instancia, sino el dictado de una nueva por parte de este Tribunal, revocando la del Juzgado de lo penal.

El artículo 792.2 de la LECRIM establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Esta redacción del mencionado precepto fue operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE de 6 de octubre de 2015). Conforme a lo establecido en la Disposición Final 4ª de la Ley, entró en vigor dos meses después de su publicación. Por su parte su Disposición Transitoria única establecía que '1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'.

Los hechos que dan lugar al presente recurso de apelación ocurrieron en fecha 1 de diciembre de 2015, pero el atestado no tuvo entrada en el Juzgado de Guardia hasta el 9 de diciembre de 2015, tres días después de la entrada en vigor de la reforma.

No cabe por lo tanto duda de que esta redacción del 792 LECRIM es la aplicable al presente recurso de apelación, al haber sido el procedimiento penal incoado con posterioridad a su entrada en vigor.

Se señala exposición de motivos de la Ley 41/2015 que ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Y es precisamente la doctrina constitucional a que se refiere la Exposición de Motivos la que había establecido los criterios a tener en cuenta para la revisión de las sentencias absolutorias por el Tribunal de segunda instancia. Concretamente en la sentencia del Pleno del TC de 18 de septiembre de 2002 nº 167/2002 se señaló que en el ejercicio de las facultades de revisión y corrección 'que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción'.

Tal y como se recoge en la STS 654/2018 de 14 de diciembre (Ponente Sr. D. Antonio del Moral) 'El axioma básico viene dado por la imposibilidad de revisar en casación en contra del reo los hechos probados. Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado'.

En la mencionada sentencia se hace un recorrido por los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya mencionada anteriormente, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional -entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio); del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (además de otras muchas, las STEDH de 13 de marzo de 2018 y la STEDH de 20 de septiembre de 2016); y del Tribunal Supremo ( STS 363/2017, de 19 de mayo, que desarrollaba prolijamente la evolución de la Jurisprudencia del TS en esta materia) que apuntaban, ya antes de la reforma, a la imposibilidad de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado.

De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 de la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

En consecuencia solamente sería posible que este Tribunal de Apelación, dado el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba, realice un pronunciamiento de anulación de la sentencia dictada en el presente procedimiento. Sin embargo el segundo párrafo del artículo 240.2 de la LOPJ establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. Y ya se ha señalado que en este caso no se ha solicitado la anulación de la sentencia dictada, puesto que la nulidad de la sentencia solicitada en el primer motivo se refería únicamente a la práctica de una nueva pericial médico forense.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso de apelación denuncia que no se ha aplicado al recurrente los artículos 20.2º y 21.1º del Código Penal al no haber considerado la Magistrada-Juez a quoque el Sr. Alexander tuviera sus capacidades volitivas y cognoscitivas mermadas o alteradas por una previa ingesta alcohólica. Considera que se ha acreditado que el Sr. Alexander había padecido una adicción al alcohol y que sus facultades podrían estar mermadas si se hubiera producido un consumo importante. Asimismo alega que el otro acusado Sr. Adrian y la testigo Casilda manifestaron que el día en que ocurrieron los hechos el Sr. Alexander iba bajo los efectos del alcohol.

Al respecto debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la embriaguez ( STS 530/2020 de 17 de febrero): ' Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 262/2017 de 19 Ene. 2017, Rec. 10461/2016 que: La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone: 'La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas'.

La Magistrada a quoaplica no aprecia ni la eximente completa ni la incompleta al concluir de la prueba practicada en el plenario que 'la defensa del acusado con anterioridad al acto de la vista (obrante al folio 384 y siguientes), no ha probado que las capacidades del acusado Don Alexander estuviesen mermadas o alteradas por una previa ingesta alcohólica. A ello cabe añadir que la perito Doña Emilia autora del informe obrante en los folios 384 y siguientes, en el acto del plenario afirmó que en el momento de los hechos el señor Alexander no tenía trastorno por adicción al alcohol y que según la documentación remitida en diciembre de 2015 consta que era consumidor de alcohol.'

Valora no solamente la pericial del médico forense sino también la declaración de los agentes policiales que procedieron a la detención del acusado los cuales no apreciaron síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol.

Visionada por esta Sala la grabación del acto del juicio oral, comprobamos que la testigo Casilda y el acusado Sr. Adrian, manifestaron que el Sr. Alexander estaba bebido ese día. El segundo ha declarado que Alexander 'iba en un estado que estaba bebido como mínimo'. Y ello lo deduce por la manera que tuvo de reaccionar, porque la excitación que presentaba no era una excitación normal. E incluso recuerda que un Mosso d'Esquadra dijo a la Señora Casilda que iba bebido y algo más, cuando esta le comentó al agente que parecía bebido. La testigo Sra. Casilda también ha señalado que el acusado iba bebido.

Sin embargo el que fuera agente de los MMEE NUM002 en la fecha de los hechos apenas recuerda su intervención, pero a preguntas de SSª señaló que no apreció que ninguna persona estuviera bajo los efectos del alcohol.

Ello coincide con lo manifestado por la Dra. Lorenza, Doctora que le atendió en urgencias del CUAP de Castelldefels. Según ha relatado esta facultativa en el juicio, el Sr. Alexander, estaba consciente y orientado. Además le contestó de manera coherente a las preguntas que le formulaba. Debe tenerse presente que conforme al parte obrante al folio 81 la doctora visitó a este acusado el 1 de diciembre de 2015 a las 20:45 horas, media hora después de ocurridos los hechos, y en dicho parte ni siquiera se hizo constar que el acusado presentara 'fetor enólico', como sí se hizo constar en el informe de asistencia médica del día 3 de diciembre de 2015 (f. 123 de las actuaciones).

De esta manera concluimos que la apreciación del Juzgador a quoconforme no concurre ni la eximente completa, ni la atenuante del artículo 21.1 CP, como tampoco la atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal no puede tacharse de irracional o ilógica ni absurda ni contradictoria, sino que parte de una valoración detallada y fundada de la prueba practicada a su presencia.

Y tampoco cabría la atenuante analógica de embriaguez, al no apreciarse que el acusado presentara una disminución de sus facultades. Como ha señalado el Tribunal Supremo ( STS 145/2020 de 14 de mayo) que 'recordemos que la atenuante analógica, que encuentra su fundamento en que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en aquellos casos en que la disminución de la capacidad de culpabilidad no ha sido de una intensidad suficiente para apreciar la eximente incompleta, se apreciará cuando la intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas no sea plena ni de notoria importancia, pero con efectos sobre la imputabilidad, es decir, cuando la afectación de las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto es leve o no grave.

Señala la mejor doctrina al respecto que la atenuante analógica en relación con la eximente incompleta, se deja para aquellos supuestos en que, aun dándose todos los requisitos de la eximente, las facultades del sujeto estén sólo levemente alteradas, independientemente de que padezca o no una grave adicción, es decir, se aplicará, por ejemplo, cuando el delito se ha cometido por una persona que, sea o no adicto, se encuentra en estado de intoxicación en el momento de cometerlo de forma que estén afectadas levemente su conciencia y voluntad, o cuando lo comete bajo un síndrome de abstinencia que le impide levemente comprender la ilicitud del acto y actuar conforme a esa comprensión. Pero esta circunstancia está exenta de prueba respecto 'al momento de los hechos'.

Por ello procede desestimar este motivo de recurso igualmente este motivo de recurso.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander contra la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú en Procedimiento Abreviado 20/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.