Sentencia Penal Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1450/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051540

N.I.G.: 28.047.41.1-2013/0500698

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 1ª

Rollo:1450/2019 RAA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 de Madrid.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 425/2017

SENTENCIA Nº 124/2020

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª

D. CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA

DÑA JOSEFINA MPLINA MARÍN

DÑA MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ

En Madrid, a 27 de mayo de 2020

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 425/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito continuado de ESTAFA, siendo acusados Dª Clara, representada por la Procuradora Dª Mª CONCEPCIÓN DELGADO AZQUETA y defendida por el Letrado D. ROMÁN ÁNGEL AGUADO GARCÍA-MINGUILLÁN, y D. Alonso, representado por la Procuradora Dª ANA RODRÍGUEZ BARTOLOMÉ y asistido del Letrado D. ÁNGEL AUSÍN IBÁÑEZ, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma por los acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 17 de junio de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular constituida por SERVICENTRO PUNTO ZONA S.L. y MOTOR GÓMEZ VILLALBA S.L. representadas ambas entidades por el Procurador D. GONZALO DELEITO GARCÍA y asistidas de la Letrado Dª BEATRIZ ALONSO MANJARRÉS. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Se considera probado y así se declara, que los acusados Alonso y Clara, mayores de edad y sin antecedentes penales, crearon una nueva sociedad para el desarrollo de un negocio de reparación de vehículos denominado Carrocerías Bernal S.L., de la que la acusada era administradora única, que era continuidad de la actividad realizada por la sociedad Carrocerías Maydan S.L.U., que pasó a ser desarrollada en la localidad madrileña de Guadarrama.

Carrocerías Bernal Saiz S.L. realizó un pedido de material de recambios en el mes de mayo de 2012 a Servicentro Punto Zona S.L. por importe de 2.655,01 euros, que no fue atendido a su vencimiento el 30 de junio de 2012, y un segundo pedido en junio de 2010 a Servicentro Punto Zona S.L. por importe de 6.335 euros (total 9.598,78 euros con inclusión de los gastos bancarios) y a Motor Gómez Villalba S.L. por importe de 5.836,11 euros (6.249,66 euros con los gastos bancarios pedidos de material que realizaron por los acusados a sabiendas de que no iban a ser pagados, retirando de la cuenta bancaria con la que atender tales pagos las cantidades que se transferían a la misma por las compañías aseguradoras con el fin de tenerla sin fondos'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Clara y a Alonso, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 2499 y 74.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Servicentro Punto Zona S.L. la cantidad de 9.598,78 euros, y a Motor Gómez Villalba S.L. la cantidad de 6.294,66 euros'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por los acusados, en los que alegaban la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principioin dubio pro reoy error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a la esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 1450/2019 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de los acusados presentan sendos recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 17 de junio de 2019, por la que se condena a ambos acusados por un delito CONTINUADO DE ESTAFA, alegando, la vulneración del principio de presunción de inocencia, la vulneración de principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba, sustentándose, ambos y en síntesis, en la idea de que los impagos de las facturas de las entidades querellantes se produjeron como consecuencia exclusiva de la imposibilidad real de pagar dadas las circunstancias sobrevenidas que les acontecieron y en que, por tanto, no existió una voluntad previa de incumplimiento.

La representación procesal del Sr. Alonso menciona, además, entre los motivos de recurso, la necesidad de tener en cuenta a la hora de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas el período de duración total del procedimiento (desde 2013 a 2017) sin que se trate de una causa de especial complejidad.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular impugnan el recurso por considerar que la sentencia es ajustada a derecho, la valoración de la prueba es correcta y concurren todos los requisitos del delito de estafa.

SEGUNDO.- Conforme con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida ' lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos'STC, Constitucional sección 3 del 06 de junio de 2016 (ROJ: STC 105/2016 -ECLI:ES:TC:2016:105) de tal manera que como recoge la STC, Sección 1, de 20 de mayo de 2019 (ROJ: STC 73/2019 - ECLI: ES:TC:2019:73 ) cabe considerar vulnerado tal derecho 'cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3)', o cuando ' se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

No obstante, si la existencia de una mínima, entendida como suficiente, y válida prueba de cargo (esto es, incriminatoria, relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde a los Tribunales ordinarios conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim (STC, Constitucional sección 1 del 21 de abril de 1986, ROJ: STC 47/1986 -ECLI:ES:TC:1986:47).

Así, alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponderá al órgano revisor no la función de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, sino sólo verificar: a) que dicho órgano jurisdiccional contó con suficiente prueba de signo acusatorio para dictar un fallo de condena; b) que dicha prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y respeta las exigencias de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; y c) que en la preceptiva motivación de la sentencia el Juzgador ha expresado el proceso de su raciocinio y que éste no infringe los criterios de la lógica y de la experiencia conteniendo fundamentaciones ilógicas, irracionales, absurdas, arbitrarias o que contravengan principios constitucionales ( STS 3971/2019, de 27 de noviembre de 2019, 1126/2006 de 15 de diciembre, 742/2007 de 26 de septiembre, 52/2008 de 5 de febrero, o 1125/2001 de 12 de julio).

Cumplidas estas exigencias no es posible alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba contenida en la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia simplemente no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva de dicho Juzgador ( STC 120/1994, 138/1992 Y 76/1990).

Como se mencionaba con anterioridad, la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- La sentencia dictada por el órgano de instancia sustenta su fallo condenatorio en prueba válidamente practicada con las garantías procesales propias del acto del juicio oral (inmediación, publicidad, contradicción y oralidad) y que consistió en la declaración de ambos denunciados, de la parte querellante y en prueba documental.

Además, la sentencia cumple con la exigencia de explicitar suficientemente la valoración de los medios probatorios que, desde la perspectiva que le concede la inmediación en relación con la prueba de carácter personal, realiza el Magistrado a quo.

La cuestión, por tanto, se reduce a determinar si, como sostienen los dos recurrentes, la sentencia concluye erróneamente sobre su voluntad incumplidora previa a la concertación de los negocios jurídicos con las entidades querellantes y si ese error, de existir, ha de considerarse manifiesto y contrario a las normas de la lógica o las máximas de la experiencia como para justificar la revocación de la sentencia y la absolución de ambos condenados.

CUARTO.-Conforme al artículo 248 del Código Penal, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizasen engaño bastante para producir error en otro, induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 ROJ: STS 4430/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4430 que: ' El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engañopor parte del sujeto activo que provoque en otro un errorque le induzca a realizar un acto de disposición patrimonialque produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engañocomo bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidadentre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos'.

En relación con el elemento del tipo consistente en el engaño, la doctrina y la jurisprudencia consolidada asimilan al delito de estafa la hipótesis del negocio jurídico criminalizado.

Recoge la STS 539/2019, de 5 de noviembre, con citas textuales de las STS 386/2014, de 14 de octubre y 802/2007, de 16 de octubre que ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

Partiendo de estas premisas, la modalidad de estafa consistente en el negocio jurídico criminalizado aparece, sigue diciendo la sentencia con cita de la STS 1998/2001 de 29 de octubre, ' cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 '... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).'

Debe concurrir, por lo tanto, en esta modalidad de estafa, un propósito defraudatorio previo o simultáneo a la celebración del negocio jurídico, que, en cuanto hecho psíquico o de naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, podrá ser aprehendido, más que comprobado, por una constelación de indicios que, enlazados entre sí equivalgan a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios constituirá el verdadero objeto de la determinación probatoria.

QUINTO.- Visto el contenido de la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la reproducción del CD y de la valoración de los medios probatorios contenidos en la sentencia del Juzgado de lo Penal, este Tribunal ha de concluir que los argumentos en ésta recogidos y que sustentan la condena son correctos y no entrañan ningún error manifiesto que justifique la sustitución de dicha valoración por la legítimamente interesada por los recurrentes.

Ambos escritos de recurso justifican los impagos de los recibos librados por las entidades querellantes en la pésima situación económica en la que se encontraba la sociedad Carrocerías Bernal Saiz S.L. como consecuencia de la existencia de deudas previas con otros proveedores y organismos, como consecuencia de los retrasos de las aseguradoras en el pago de las reparaciones que se llevaban a cabo en el taller y como consecuencia del accidente sufrido por D. Alonso que le ocasionó la fractura del pie y la tibia izquierda y que le imposibilitó para realizar la actividad laboral que constituía el objeto de la sociedad.

Estos hechos exculpatorios y que pretenden los acusados sean, a sensu contrario, acreditativos de su voluntad inequívoca de cumplir las obligaciones de pago derivadas de los negocios jurídicos concertados con las querellantes, o no han sido acreditados o no guardan estrecha relación temporal con los impagos objeto del presente procedimiento.

No consta acreditado en autos el volumen de deudas a las que ambos acusados, en su propio nombre o en el de las sociedades que habían ido creando con anterioridad, habían de hacer frente al momento en el que debieron atender los recibos girados por las entidades querellantes. De hecho, de los extractos de las cuentas bancarias aportados a la causa como prueba documental, tal y como razona la sentencia, es destacable que el volumen de pagos a acreedores es ínfimo comparado con el volumen de reintegros en efectivo o pagos con tarjeta, ninguno de los cuales parece obedecer al pago de deudas con terceros.

Tampoco consta acreditado en autos que las entidades aseguradoras se retrasaran en los pagos de las reparaciones. En este sentido, de nuevo los extractos bancarios acreditan ingresos frecuentes de tal procedencia.

Y el accidente sufrido por el Sr. Alonso que, según los acusados, determinó su situación de precariedad económica tuvo lugar, como sostienen ellos mismos y se acredita con el informe médico de urgencias obrante al folio 126 de los autos, el día 31 de octubre de 2012, varios meses después del impago de los recibos girados por las entidades querellantes.

Frente a estas consideraciones exculpatorias carentes de prueba o de relevancia, la sentencia consigna adecuadamente los indicios concluyentes sobre el previo ánimo defraudatorio concurrente en ambos acusados, a saber:

- La constitución previa por parte de D. Alonso de otras dos sociedades con el mismo objeto social que quedaron inactivas.

- La resolución del contrato de arrendamiento de la nave alquilada en la localidad de Guadarrama, el 14 de septiembre de 2012 con efectos a 30 de junio de ese mismo año, que denota un cese de actividad en la nave utilizada de taller y de referencia para las entidades querellantes a la fecha del vencimiento del primero de los recibos.

- La celebración de un nuevo contrato de arrendamiento de otra nave industrial en la localidad de Collado Villalba tres días después de la resolución de aquel, esto es, el 17 de septiembre de 2012. Este contrato obligaba a los denunciados a satisfacer una renta mensual de 950 euros, 50 euros al mes menos que el anterior contrato de arrendamiento de la nave de Guadarrama. La celebración de este contrato, por lo tanto, no parece acreditar una mala situación económica. De manera sorprendente, este contrato se resuelve precisamente el mismo día, 31 de octubre de 2012, en el que D. Alonso sufre el accidente que le ocasiona la fractura del pie izquierdo, sin que, por tanto, a esa fecha existiera ya la situación de precariedad económica que los acusados alegan como causa de su incapacidad de atender las deudas subsistentes.

- La existencia de deudas con otras empresas de suministros de recambios que se generaron en las mismas fechas.

- Y, particularmente, las conclusiones que se obtienen del examen de los extractos de las dos cuentas bancarias que constan incorporados a la causa, examen que la sentencia expone de manera pormenorizada y que este Tribunal comparte plenamente. En síntesis, de dichos extractos se deduce que las compañías aseguradoras hacían transferencias a las cuentas de forma frecuente y que, sin embargo, tales cantidades se consumían principalmente en reintegros en efectivo y compras con tarjeta que no es la forma habitual de satisfacer las deudas con proveedores (que se suelen satisfacer con el librado de efectos mercantiles o con transferencias bancarias) ni con otros organismos públicos.

Todos estos indicios valorados conjuntamente tal y como hace el Magistrado a quo en su sentencia, conducen a estimar que los dos acusados concertaron los negocios jurídicos con las entidades querellantes simulando un propósito serio de cumplir con sus obligaciones, generando la confianza suficiente en los querellantes que se desprendía del hecho de tratarse de una sociedad nueva con una actividad visible, pero con la finalidad real de defraudar y aprovecharse del cumplimiento de la prestación por la otra parte contratante.

No advertido, pues, error alguno en la valoración de la prueba contenida en la sentencia y estimándose suficientemente incriminatoria para enervar la presunción de inocencia, procede desestimar el motivo de recurso.

SEXTO.-Alegada de forma tangencial la vulneración del principio in dubio por reo,cabe decir, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2020 con referencia a la STC nº 16/2000 que: 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'. Así, recoge la STS de 14 de enero de 2020 'En definitiva ( STS 1060/2003, de 21 de julio ), el principio ' in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S. 21-05-1997, núm. 709/1997 y S. 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas)'.

Por su parte, la STS 584/2014, de 17 de junio (citada en la antes mencionada STS de 04 de diciembre de 2014), nos dice que el estándar certeza más allá de toda duda razonable viene referido al Tribunal de instancia. El órgano de apelación que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la instancia está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción.

No es función de la apelación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de apelación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia.

Por tanto, ni es el Tribunal de apelación, en su función revisora, quien debe alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable. En la apelación lo que debe comprobarse es si el órgano de enjuiciamiento de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque no sea 'compartida' concretamente. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Las conclusiones contenidas en los anteriores fundamentos jurídicos junto con las consideraciones previas de este mismo, conducen a la desestimación del motivo de recurso. El Magistrado a quo, de forma razonada y razonable, a tenor de los medios probatorios válidamente practicados en el acto del juicio, llegó a la convicción plena de la realidad del delito, de la preexistencia del ánimo de defraudar en ambos acusados y, por ende, de su culpabilidad, sin que se advierta ni en su razonamiento ni en su conclusión error alguno.

SÉPTIMO.-La representación procesal de D. Alonso incluye un motivo de recurso relativo a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Pero este Tribunal ignora la pretensión concreta de la parte en relación con tal circunstancia modificativa de responsabilidad penal. En concreto, se desconoce si, con las argumentaciones contenidas en el escrito de recurso y partiendo del hecho de que la sentencia aplica dicha atenuante, lo que se pretende es la aplicación de la misma como muy cualificada.

La inconcreción justifica de por sí la desestimación del recurso. En todo caso, recoge el ATS de 28 de noviembre de 2019 (ROJ: ATS 13122/2019 - ECLI:ES:TS:2019:13122A) ' De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de ' especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Por lo demás, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.En el presente caso, no se advierte la concurrencia de esa situación de carácter especialmente extraordinario que justifique la aplicación de la atenuante muy cualificada, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso.

OCTAVO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOlos recursos de apelación presentados por los acusados Dª Clara y D. Alonso y sus defensas, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal 13 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso al haberse incoado el proceso antes del 6 de diciembre de 2015.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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