Sentencia Penal Nº 124/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 83/2020 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 83/2020-J

Diligencias Previas nº 1135/2019

Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A 124

Iltmas. Srías;

Sr. Presidente;

Dº José Carlos Iglesias Martín

Sra. y Sr. Magistrados;

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

Dº Francisco Javier Molina Gimeno

En la Ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil veintiuno

VISTA en juicio oral y público ante la SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, tramitada por el Procedimiento Abreviado de Sala nº 83/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat (Diligencias Previas nº 1135/2019 ), por la presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra Carlos Manuel,nacionalizado Español, con D,N.I NUM000, mayor de edad, en cuanto que nacido el NUM001 de 1996, en Sant Cristóbal (República Dominicana), hijo de Paloma y de Luis Angel, vecino de la localidad de Hospitalet de Llobregat, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, de ignorada solvencia, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Soler López y asistido por el Letrado...., siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y habiendo sido designada Ponente, la Ilma. Magistrada Doña María Isabel Massigoge Galbis, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Los días 28 de enero y 11 de febrero de 2021 tuvieron lugar las sesiones de juicio oral y público, practicándose, en el mismo, las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en el interrogatorio del acusado, testificales, y documental.

SEGUNDO.-Tras concluir el acto del plenario, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, siendo autor el referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 142 euros, con 14 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e interesando el comiso de la droga, dinero intervenido y efectos, a los que se les debe dar el destino legal.

La Defensa letrada del acusado, en igual trámite, solicitó para su patrocinado el dictado de una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables;

Concedido que le fue al acusado el derecho a la última palabra, hizo uso del mismo con el contenido que consta registrado en soporte audiovisual.

TERCERO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.-Expresamente, probado y así se declara que, sobre las 18:45 horas, del día 24 de mayo de 2019, a la altura del número 49 de la carretera de Collblanc, en la localidad de Hospitalet de Llobregat, Carlos Manuel, mayor de edad, con D.N.I NUM000, mantuvo un encuentro con Alberto, en el curso del cual, este último, previa entrega, al Sr. Carlos Manuel, de la cantidad de 60 euros, recibió un envoltorio, con una sustancia en polvo, de color blanco; transacción visualizada, de manera directa, por agentes del Cuerpo de Mossos D`Esquadra que, de paisano, en funciones de seguridad ciudadana, se hallaban en las inmediaciones.

Efectuada la transacción, Alberto fue, inmediatamente, interceptado, hallando en poder del mismo el envoltorio, en cuyo contenido, una vez analizado, fueron identificados, los principios activos de cocaína y levamisol, con un peso neto de 0,79 gramos, con una riqueza del 67% +- 5%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,53+-0,04 gramos de cocaína pura.

Carlos Manuel, tras el intercambio, abandonó el lugar a bordo de una motocicleta, siendo interceptado y detenido, momentos después, hallando en su poder la suma de 95 euros, en moneda fraccionada.

Fundamentos

PRIMERO.- De la Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se obtienen a partir de la convicción originada por la valoración conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que en este caso son diversas y concordantes en su resultado valorativo.

I.Así ha quedado demostrado el iter criminis, en el concreto modo que ha sido consignado en el relato de hechos probados a través del testimonio de los Agentes del Cuerpo de Mossos D`Esquadra con número de identificación NUM003 y NUM004, por la proximidad visual al lugar donde se produjeron dichos hechos, quienes declararon bajo juramento y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera apreciarse y cuya intervención, debemos entender, se debió al ejercicio de las funciones que, legalmente, tienen conferidas, los cuales de forma firme, coherente y coincidente, persistiendo en lo que ya tenían declarado en minuta policial, en el acto de Juicio, relataron la concreta escena percibida por cada uno de ellos, atendida su respectiva posición; y así, el agente NUM003, refirió, sin género de dudas, ni ambigüedades, que, encontrándose, en el lugar, en funciones de seguridad ciudadana, de paisano, ubicado a escasa distancia y en la misma acera, visualizó de forma clara una transacción entre el acusado y el, posteriormente, identificado como Alberto, quien, tras sacar de su cartera una cantidad de dinero, que entregó al acusado, recibió un envoltorio blanco, cuyo contenido, posteriormente, fue identificado como cocaína; envoltorio, que le fue interceptado, una vez finalizada la transacción y habiendo cruzado la calle, hacia la acera contraria, en la cual se hallaba el Agente de Mossos d`Esquadra NUM004 que si bien, atendida su posición, no pudo observar de forma completa la operación, sí pudo advertir cómo el comprador atravesaba la vía, portando algo blanco, en la mano derecha, que introducía en su chaqueta y que posteriormente, resultaría el envoltorio y así lo refirió en el acto de Juicio; sin que el Tribunal albergue duda alguna al respecto de la credibilidad de dichos testimonios y en consecuencia sobre la realidad de lo acontecido y ello pese a que el acusado no fuera interceptado, de forma inmediata, tras la transacción, atendidos los motivos justificados expuestos por el Agente de Mossos d`Esquadra NUM003, quien, ponderando los bienes jurídicos en conflicto, teniendo en consideración que, tras el intercambio, el acusado se subió en una motocicleta, para marcharse del lugar, sin tiempo material para interceptarlo, antes de ello, decidió no hacerlo, disponiendo de datos (matrícula de la motocicleta) que permitiría, como así lo hizo, su posterior localización y detención.

Mal se compadecen con dichas declaraciones policiales, las prestadas, en el acto de Juicio, tanto por el acusado, Sr. Carlos Manuel, quien, en una sumaria declaración y en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, reconociendo el encuentro con Alberto, negó que el motivo hubiera sido la transacción, objeto de enjuiciamiento, atribuyendo dicho encuentro a cuestiones de índole laboral, no especificadas; como la prestada por el propio Sr. Alberto quien, siguiendo la misma línea que el acusado, ofreciendo una explicación al respecto del encuentro y negando, rotundamente, en todo caso, la transacción, no lo hizo del mismo modo respecto de las afirmaciones que, según declaración de los testigos policiales, aquel último les habría efectuado, en concreto y tras la incautación del envoltorio que llevaba en su poder, el reconocimiento de la adquisición del mismo al acusado por importe de 60 euros; no recordando, dijo el testigo, con memoria selectiva, el alcance de dicha conversación con los agentes, a consecuencia de la ingesta previa de varias cervezas; ofreciendo nula credibilidad al Tribunal que, sin perjuicio, de los motivos, entiende faltó a la verdad en la narración de los hechos, por lo que procede, deducir testimonio contra el mismo por la presunta comisión de un delito de falso testimonio, previsto y penado en el artículo 458 del Código Penal.

Por tanto, en nuestro caso y a juicio de la Sala, las declaraciones testificales de los agentes policiales, que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, constituyen prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador en cuanto refiere la percepción por los testigos de la dinámica comisiva, prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no existiendo duda alguna del intercambio de sustancia estupefaciente, por dinero, siendo las posteriores evidencias halladas, en concreto, el envoltorio con sustancia estupefaciente, al testigo y una suma dineraria, en todo caso, superior a 60 euros, en poder del acusado, corroboraciones innegables del delito descubierto con una flagrancia casi tan inmediata que no puede por menos que afirmarse la realidad delictiva, en el modo en que ha quedado descrita en el relato de hechos probados.

II.Por otro lado, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del Informe Pericial de la Unidad Central de Laboratorio Químico de Mossos d`Esquadra, con referencia UCLQ-000668/2019-L03, obrante a los folios 48 a 53 de la causa, que opera con plenos efectos probatorios, sin que se negara su validez, ni discutiera su valor, ni propusiera de contrario contraprueba alguna destinada a neutralizar su eficacia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación con el párrafo segundo del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína a cambio de dinero.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en este caso, la cocaína.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto 'actos de favorecimiento' que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Supuesto que no ofrece duda alguna en el caso de autos habida cuenta el claro gesto de intercambio lucrativo acreditado.

En cuanto al segundo de los requisitos, en el caso enjuiciado la sustancia se trata de cocaína cuya naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. .

De otro lado cabe plantearse si dadas las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, en tanto que se le entregó una pequeña cantidad, propia para el consumo del comprador, es de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del Art. 368 CP según el cual 'Los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En palabras de la sentencia de 27 de junio de 2011,'La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo. Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011cuando establece que 'en recientes sentencias de esta Sala (32/2011 , de 25- 1; 242/2011 , de 6-4; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011 , de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )'. Consecuentemente dicha apreciación tendrá su relevancia en la determinación de la pena.

Como señalaba la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 2011 '... partiendo del dato insoslayable de que la escasa entidad del hecho se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello fuera así se le estaría castigando con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues como criterio para atenuar la pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla'.

Así en adecuada aplicación de dicha doctrina al caso de autos, no constando más que un acto acreditado de compraventa, en el que el acusado, Sr. Tavera, interviene en el último escalón del tráfico, el peso neto de la sustancia (0,79 grs) que no alcanza el gramo y la inexistencia de datos que permitan vislumbrar dicha actividad como habitual por parte del acusado, resulta procedente la aplicación del subtipo atenuado que se viene comentando.

TERCERO-. Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Carlos Manuel, por haber realizado material, personal, directa, consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ni fueron interesadas, ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. Penalidad del hecho.

Por todo lo anterior, partiendo de una horquilla penológica que, con la aminoración en grado referida, por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, se sitúa entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión, en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, en virtud del cual ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', por lo que no advirtiendo la Sala circunstancias en las que residenciar mayor agravación de pena, parece prudente fijar para el acusado, Carlos Manuel, la pena en su grado mínimo de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, entendiendo que la misma sanciona, suficientemente, el delito de que se trata.

Respecto de la multa proporcional que debe imponerse conforme a lo dispuesto por el art. 368 CP en relación con el art. 377 del mismo, en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo, matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 y teniendo en consideración doctrina reiterada ( SSTS 18/05/2016, 7/02/2017, por todas), en virtud de la cual, en las penas conjuntas, el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de las previstas (privación de libertad y multa), la pena de multa a imponer partiría de la horquilla de la mitad del tanto, al tanto, por lo que procede la imposición de la pena de multa de 30 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, proporcional a la cuantía de la multa impuesta.

SEXTO-. Costas procesales

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/1995 y 240 de la Lecrim., por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉPTIMO.- Decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa, únicamente, de la cantidad de 20 euros intervenida por la transacción acreditada, con devolución al acusado de la suma de 10 euros, asimismo, intervenida, no acreditada que dicha cantidad procediera del tráfico de sustancias estupefacientes.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA;

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Carlos Manuel, en concepto de autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad,precedentemente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lapenade UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de TREINTA EUROS (30 euros), con tres (3) díasde responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago, así como al pago de las costas procesales devengadas en este juicio.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y de la cantidad de 60 euros intervenida por la transacción acreditada y déseles el destino previsto en los artículos 127 y 374 del CP.

Devuélvase al acusado la suma restante que, asimismo, le fue intervenida.

Fórmese y conclúyase, en su caso, en debida forma la pieza de responsabilidad civil para decidir sobre la solvencia o insolvencia del penado.

Una vez firme la presente resolución, dedúzcase testimonio contra Alberto por la presunta comisión de un delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.