Sentencia Penal Nº 124/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 32/2020 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00124/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIL

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2020 0012934

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000032 /2020

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Justino

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL MARTINEZ NADAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Procedimiento de esta sala: PO - nº 32/2020

Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia

Sumario nº 1/20

SENTENCIAnº 124/21

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. Jaime Bardají García

D. Francisco Navarro Campillo

En la ciudad de Murcia, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de agresión sexual, siendo ponente el presidente de esta Sección, don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Justino, hijo de Millán y de Daniela, nacido el día NUM000 de 1995 en Senegal, titular del pasaporte nº NUM001, en situación administrativa de estancia en España irregular, que está privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 20 de julio de 2020 en que se practicó su detención policial, pasando a situación de prisión provisional comunicada y sin fianza el día 21 de julio de 2020, fecha desde la que se ha mantenido en esa situación personal hasta el día de la fecha, representado por Procuradora Sra. Botia Sánchez y asistido del Letrado Sr. Martínez Nadal.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en la fecha señalada con una duración de tres horas, y a cuyo acto comparecieron todas las partes. No se plantearon cuestiones previas.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó sucintamente la primera de ellas en el único sentido de sustituir la frase 'bajándole los pantalones y las bragas' por la de 'apartando el pantalón corto que vestía'. Y estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual (violación) tipificado en el art. 179 del C. Penal, así como de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP, de los que consideraba autor al acusado, entendiendo que en su conducta concurría la circunstancia modificativa agravante del art. 22.2ª de aprovechamiento del lugar, solicitando se le impusieran las penas de diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y libertad vigilada durante siete años por el delito de agresión sexual; y la de tres meses multa con cuota diaria de diez euros por el delito leve de lesiones. Igualmente, la prohibición de aproximación a la víctima y a su domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente a una distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con aquella por cualquier medio durante diez años; y al pago de costas.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente, pidió que fuera condenado solo por la vía del artículo 178 del Código Penal sin aplicación de la agravante interesada por el Ministerio Fiscal, imponiéndole en ese caso la pena de un año de prisión.

Quinto.- Al acto del juicio compareció el acusado que venía conducido desde prisión; estuvo asistido del intérprete Sr. Rafael, con permiso de residencia nº NUM002, que también intervino para traducir las palabras de la Sra. Eva; también compareció dicha denunciante Sra. Eva, con NIE NUM003, y su marido también propuesto como testigo, Sr. Samuel; así como los Policías Locales de Murcia nº s NUM004 y NUM005. Y mediante videoconferencia con los Juzgados de Málaga, se practicó la testifical de la Sra. Genoveva, con NIE NUM006. Finalmente comparecieron las médicas forenses Sras. Guillerma y Joaquina. Ambas partes dieron por reproducida la documental de autos. Y se practicó el acto de última palabra del acusado. La víctima declaró, a petición propia, detrás de un biombo sin que pudiera ser observada por el acusado; no hubo oposición a ello por parte de su Defensa.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

Primero.- Sobre las 4,00 horas del día 17 de julio de 2020, el acusado Justino, nacido en Senegal el día NUM000-95, sin antecedentes penales, que convivía desde hacía un año con la familia de su primo Samuel, la esposa de éste Eva y los dos hijos de la pareja (de dos años y diez meses, respectivamente) en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM007, NUM008, de Murcia, en la que también vivía desde hacía unos tres años Genoveva, que disponía de su propia habitación y se encargaba de cuidar a los niños de forma habitual, en una fecha en que Samuel permanecía ausente, de lunes a viernes, por razones de trabajo, e imbuido del propósito de obtener satisfacción sexual, entró en el dormitorio donde Eva estaba durmiendo con sus hijos y, deslizando su mano por su cuerpo, la despertó sobresaltada exclamando ella '¿qué estás haciendo?', saliendo el acusado de dicha habitación expresando cierto desconcierto por lo sucedido.

Segundo.- En la mañana del mismo día, sobre las 12 horas aproximadamente, al coincidir ambos en casa, tuvieron una discusión por razón de un mechero y diez euros que Eva pensaba le había cogido el acusado y cuyo mechero encontró en la habitación de Justino, momento en que éste, una vez más con ánimo de satisfacción sexual, golpeó a la mujer y la arrastró hasta su habitación al tiempo que le decía 'te voy a hacer lo que llevo mucho tiempo con ganas de hacer, y si cuentas algo nadie te va a creer', en donde la echó sobre la cama, situándose encima de ella para, acto seguido, apartando el pantalón corto que vestía, realizarle una serie de tocamientos por su cuerpo, entre otros sitios, en la zona límite entre la bulba y la vagina, sin que haya seguridad que llegara a penetrarla con sus dedos.

Tercero.- El acusado, ante los gritos de auxilio de Eva, abandonó el citado domicilio al comprobar que acudía un vecino senegalés no identificado, al que había avisado momentos antes la también moradora Genoveva que presenció la parte violenta de los hechos cuando entraba en la casa procedente de una carnicería próxima.

Cuarto.- Eva, a resultas de dichos hechos, sufrió dolor a la palpación de musculatura cervical con movilidad conservada, dos heridas en el extremo lateral izquierdo del labio inferior, hematoma en el tercio medio distal del antebrazo derecho con inflamación, pequeña erosión a nivel del cuarto nudillo de la mano izquierda y dolor en el meñique sin deformidad y con movilidad conservada, y en la zona genital presentaba introito vaginal con región eritematosa a nivel de la horquilla perineal, todo lo cual precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, con seis días de perjuicio básico.

Quinto.- La víctima ha renunciado al ejercicio de acciones y a toda indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-La valoración de la prueba.-

Entrando en el examen de los hechos y de la prueba, aunque el acusado Justino niega en juicio que agrediera físicamente a Eva y que tuviera algún tipo de contacto sexual forzado con ella, lo cierto es que hay suficiente prueba que demuestra lo contrario.

1.1.Sobre la agresión física habida.-

No hay duda alguna de que la misma se produjo. Así, se desprende de la propia declaración testifical de la víctima, Eva, que explica en juicio que, en la mañana del día 17 de julio de 2020, tras una discusión con el acusado, este acabó golpeándola y tirándola al suelo para, acto seguido, arrastrarla y conducirla por la fuerza hasta la habitación del mismo acusado donde la echó encima de la cama.

Esto está plenamente confirmado por la también moradora de la vivienda, amiga de la familia y cuidadora de los niños pequeños, Genoveva, que explica que en el momento en que entraba en la casa, procedente de una carnicería próxima, vio como el acusado se estaba empleando con fuerza contra Eva viendo también como la arrastraba por el suelo, la conducía hasta su habitación y la echaba encima de la cama, momento en que ella salió de la casa para pedir ayuda a un vecino.

También lo confirman los dos agentes de Policía Local de Murcia que, tras una llamada de su Central, se presentaron en el domicilio por un aviso de gritos y golpes. Así, el agente nº NUM004 explica en el plenario que comprobó como la víctima tenía la cara enrojecida y el brazo derecho algo hinchado, presentando diversas magulladuras por su cuerpo. Y el agente nº NUM005 también nos dice que esa mujer tenía la cara hinchada y alguna herida en una mano. Es decir, ambos policías, que dicen que llegaron rápido desde que recibieron la llamada de aviso, coinciden en que vieron personalmente que la víctima presentaba heridas en su cuerpo que, lógicamente son consecuencia de algún acto violento por los lugares donde se ubican y por su propia naturaleza.

Y también lo confirma el parte de lesiones emitido por el servicio de Urgencias del Servicio Murciano de Salud el mismo día de hechos, tan solo dos horas después de que sucediera la secuencia violenta, documento médico emitido por un hospital público que no ha sido impugnado, donde en el apartado referente a la exploración física que se le realizó por el facultativo se reseña que Eva presentaba 'erosiones externas a nivel de muñecas (lesiones de agarre) y herida contusa en labio inferior'. La existencia de lesiones en las muñecas (de agarre) descarta que las mismas se las causara ella misma.

Igualmente, de forma científica, se corroboran las declaraciones incriminatorias de la víctima y de la también moradora de la misma vivienda, Genoveva, por el informe del Instituto de Medicina Legal, ratificado en juicio por las dos forenses intervinientes, que establece, al margen de la existencia de dolor que siempre es algo subjetivo, que dicha mujer presentó dos heridas en el extremo lateral izquierdo del labio inferior, un hematoma en el tercio medio distal del antebrazo derecho con inflamación, pequeña erosión a nivel del cuarto nudillo de la mano izquierda, es decir, datos que coinciden con las explicaciones de los agentes de policía actuantes y que no dejan lugar a duda sobre la existencia de una agresión física.

Finalmente, también se corrobora por las propias manifestaciones del acusado que, aunque niega los hechos que se le imputan, reconoce que Eva presentaba lesiones, aunque diga que se las causó ella misma cuando intentaba agredirle en el curso de aquella discusión que hubo entre los dos en la mañana del día 17 de julio de 2020.

Por tanto, es incontestable la existencia de lesiones en la víctima. Y también lo es que las mismas se las causó directamente el acusado como consecuencia de una agresión física por su parte no sólo porque lo dicen la víctima y también una testigo presencial directa de estos hechos sino porque incluso algunas de las heridas que presentaba (agarre en las muñecas) son, en sentido lógico, de dificilísima producción por la propia lesionada. Además, la existencia de las lesiones fue confirmada de inmediato por los agentes de policía que se personaron en el domicilio de hechos precisamente por una llamada dando un aviso de gritos y golpes, es decir, mediando por medio una secuencia violenta. Finalmente, porque tampoco hay datos objetivos alternativos de ninguna clase para avalar en este punto la tesis exculpatoria del acusado.

La sala no tiene duda alguna de que el resultado lesivo sufrido por Eva es consecuencia directa de la agresión física que desplegó el acusado contra ella. Los datos son contundentes.

Y ello sirve tanto para el delito leve de lesiones como también para la construcción técnica del delito de agresión sexual.

1.2.Sobre las pretensiones y acciones de índole sexual del acusado.-

Aquí hay que distinguir dos momentos distintos: el que tiene lugar sobre las 4 de la madrugada en el dormitorio de Eva, y el que se produce después sobre las 12 de la mañana de ese mismo día, que justifican, como explicó el Fiscal, una calificación jurídica única contra la libertad sexual para no exasperar los efectos punitivos de la conducta del acusado. Pero el primero de tales hechos coadyuva a comprender el segundo de los acaecidos; uno y otro se complementan para poder establecer ese ánimo del acusado de querer atentar contra la libertad e indemnidad sexual de su víctima.

A)Aunque el acusado vuelve a negar el hecho de las 4 de la mañana, lo cierto es que la víctima explica en juicio que, cuando se encontraba durmiendo en su habitación con sus hijos, notó como alguien ponía sus dedos encima de sus bragas por lo que se despertó repentinamente sobresaltada viendo que el acusado estaba debajo de su cama exclamando ella, en referencia al acusado, que '¿era lo que estaba haciendo?', momento en que este abandonó la habitación.

Estas manifestaciones sólo las hace la víctima, pero podemos entenderlas corroboradas por la siguiente circunstancia:

La víctima no reclamó en el trámite de ofrecimiento de acciones que se le hizo durante la fase de instrucción, tal como consta documentado en autos; por tanto, no hay una intencionalidad de querer beneficiarse económicamente a resultas del enjuiciamiento del acusado. Y, además, junto a su marido, tal como reconoce el propio Justino durante su declaración, ambos lo acogieron altruistamente en su propio domicilio cuando él llegó a su casa procedente de Senegal, permaneciendo en la morada familiar durante un año aproximadamente gracias a la generosidad de la familia (el marido de Eva es su primo). Y, además, es el propio acusado quien en el trámite de última palabra dice que Eva era para él como 'una madre' y que él quería a la familia. Así pues, es evidente, nunca hubo motivo de animadversión previo por parte de la víctima hacia el acusado y, por eso, no hay razón alguna para no creerla en lo que hace al núcleo sustancial de su declaración (otra cosa son los detalles, de lo que nos ocuparemos después).

Por tanto, ya tenemos un primer acto demostrativo de la intencionalidad del acusado de querer atacar la libertad y la indemnidad sexual de la víctima pues no tiene otro sentido que el acusado, en plena noche y aprovechando la ausencia del marido por encontrarse trabajando en Valencia (tal como explicó en juicio el propio Samuel), se dirigiera directamente a un espacio tan propio de la intimidad de las personas como es su propio dormitorio, que además compartía con sus hijos pequeños; y lo hace de madrugada cuando la mujer está durmiendo, buscando de este modo una situación clara de clandestinidad que pudiera favorecerle. Racionalmente, la explicación que se puede dar a ello es precisamente la que nos da la víctima, o sea que el acusado buscaba algún tipo de contacto sexual con ella y que, en ese momento concreto, consistió en tocar superficialmente las bragas de la mujer cuando ella estaba durmiendo, lo que provocó que se despertara bruscamente encontrando al acusado escondido debajo de su cama. Por la hora de que se trataba, por el espacio de intimidad y por la situación creada por el acusado no hay duda de que buscó con aquella conducta un evidente contacto sexual.

B)Y luego tenemos el suceso principal. El que tiene lugar aproximadamente sobre las 12 de la mañana del día de hechos.

Aunque no se ha aclarado cómo comenzó exactamente la discusión que se produjo entre acusado y víctima sobre esa hora, con motivo de la desaparición de un mechero y 10 euros pertenecientes a Eva - que no inhabilita el testimonio de la víctima pues no hay proporción alguna entre un posible enfado suyo por la desaparición de dichos efectos y la imputación que le hace por agresión sexual -, lo cierto es que la misma se produjo. Lo reconocen ambos protagonistas, acusado y víctima.

Y tampoco sabemos cómo se pasó exactamente a la segunda fase de esa misma secuencia, es decir, a la fase violenta antes analizada. Pero lo cierto es que sucedió.

A partir de esa situación, otra vez la víctima es la que explica en el plenario que, después de golpearla y arrastrarla por el suelo, Justino la llevó hasta su propia habitación y allí la arrojó con fuerza sobre su cama para, sin solución de continuidad, echarse encima de ella. Esta nueva situación - que otra vez crea el acusado - denota también su ánimo sexual directo porque no la conduce por la fuerza, por ejemplo, a la zona de la cocina o algún otro espacio común de la casa sino a su propio dormitorio, o sea, nuevamente un espacio de intimidad. Además, la arroja por la fuerza encima de la cama (acto de dominio) para, acto seguido, echarse encima de ella provocando con ello un claro contacto corporal inicial entre ambas personas, que no tiene explicación lógica en el hecho de la previa discusión habida entre ellos por un mechero y un billete de 10 euros.

Y es la víctima la que también explica que, acto seguido, mientras que la tenía inmovilizada por la fuerza, el acusado empezó a tocarla por su cuerpo e incluso narra cómo le tocó con sus dedos por sus zonas genitales (el tema de la posible penetración en la vagina lo tratamos después, de forma autónoma). Por tanto, estamos ante otro acto claro de acometimiento sexual, en este caso ya violento. Y en ese contexto tiene plena credibilidad la manifestación de la víctima de que, momentos antes de ser conducida por la fuerza a la habitación del acusado, cuando ya había comenzado a golpearla, este le dijo 'te voy a hacer lo que llevo mucho tiempo con ganas de hacer, y si cuentas algo nadie te va a creer'; es decir, visto lo que sucede inmediatamente después, no queda duda de que el acusado buscaba, por segunda vez en el mismo día, ese propósito sexual forzado contra la víctima.

Como ya hemos dicho, el acusado niega este ataque sexual violento contra la voluntad de su víctima. Pero nuevamente existen importantes corroboraciones objetivas y externas que lo avalan:

En primer lugar, el hecho antecedente de las 4 de la mañana. Si para ese acto hemos descartado cualquier atisbo de animadversión por parte de la víctima, no hay razón objetiva alguna para no seguir creyéndola, por las mismas razones, respecto a lo sucedido con el segundo hecho.

En segundo lugar, el propio testimonio de la también moradora de la vivienda, Genoveva, que presencia precisamente la primera parte de la secuencia y que coincide con el arrastramiento por el suelo de la víctima hasta conducirla por la fuerza hasta el dormitorio del acusado, viendo incluso como la echaba encima de la cama y como la sujetaba de los brazos, lo que motivó que, de inmediato, saliera a la calle a buscar la ayuda de un vecino. Es decir, por la confirmación de que la arrastra hasta su propio espacio de intimidad, la arroja encima de la cama y la sujeta por la fuerza, que ya hemos explicado lo que racionalmente significa eso.

En tercer lugar, el testimonio del marido de la víctima, Samuel, que, aunque se hallaba ausente de la casa en esa fecha por motivos laborales, es testigo directo de una circunstancia muy concreta. Explica en juicio que, sobre las 12 horas del día de hechos - que es el momento en que la víctima refiere el momento de la agresión - recibió una llamada telefónica de su esposa contándole que Justino 'había forcejado con ella y la había llevado o la llevaba a la habitación' (por posibles dificultades en este punto con la traducción realizada por el intérprete, no sabemos con precisión el tiempo verbal utilizado por la mujer durante su declaración en juicio, pero es perfectamente posible y razonable que ese tiempo verbal fuera el del presente o el del pasado inmediato). Y ello porque dicho testigo, marido de la víctima, añade que 'en ese momento se cortó la llamada' y que no se enteró de todo lo sucedido hasta que regresó de viaje a su domicilio. Es decir, en medio del acto violento llevado a cabo con la mujer es ésta la que llama a su marido y es, justo en ese instante, cuando se corta la comunicación entre los esposos, lo que sólo puede significar, lógicamente, que el corte de la comunicación se produjo precisamente por el empleo de la fuerza por parte del acusado sobre su víctima para conseguir arrojarla encima de la cama, con ese propósito sexual ya explicado, y, por tanto, por su imposibilidad de terminar de contarle a su marido lo que estaba pasando o pasaba. El corte sorpresivo de la llamada telefónica de la mujer al marido, también avala el testimonio de la víctima.

En cuarto lugar, porque es el propio acusado, a través de su Defensa (trámite de conclusiones provisionales), el que reconoce la presencia en la casa, acompañando a Genoveva cuando ella salió de la vivienda después de ver que era arrastrada la víctima por el suelo y conducida a la habitación del acusado, de un vecino senegalés (cuya identidad no ha sido aclarada), lo que es significativo de una percepción de una situación, por parte de Genoveva, de suma gravedad pues, de lo contrario, no habría tenido que salir rápidamente a pedir esa ayuda del vecino.

En quinto lugar, porque el informe de las médicas forenses unido a autos, ratificado por ambas facultativas en el acto del juicio, pone de manifiesto lesiones físicas en la zona genital de la mujer compatibles con sus propias explicaciones sobre cómo habían sucedido los hechos. En este sentido, consta documentado en dicho informe forense que en la exploración física que se le hizo a Eva se detectaron lesiones consistentes en 'introito vaginal con región eritematosa a nivel de la horquilla perineal'. En el acto del juicio dichas dos forenses aclararon que dichas heridas consistían en una 'irritación de la mucosa', 'un enrojecimiento' de la zona genital. Y aunque también reconocieron, a preguntas de la Defensa, que las causas de esa herida podían ser variadas (descartando expresamente el roce de una prenda de vestir) también entendían como más probable la de origen sexual.

En sexto lugar, tenemos las declaraciones en juicio de los agentes de Policía Local de Murcia, que se personaron rápidamente en el domicilio del acusado y víctima, una vez que recibieron el aviso de su Central por 'gritos y ruidos' en esa vivienda, indicando que no hallaron allí al acusado pues de, haberlo encontrado después de lo que les narró la víctima, lo habrían detenido(ag. nº NUM004). Y ambos agentes explicaron también que cuando llegaron a la vivienda y les recibió la que parecía la víctima - por las lesiones externas que presentaba - la misma les contó que había discutido con su agresor - que vivía allí - por un dinero y que acto seguido este la cogió, le pegó, la arrastró y la llevó hasta una habitación donde sufrió una agresión sexual. Es decir, desde el primer momento la víctima explica claramente que sufrió un ataque violento de tipo sexual por parte del acusado.

En séptimo lugar, porque el parte médico inicial de asistencia en Urgencias ya documenta el nerviosismoque presentaba Eva cuando acudió a dicho servicio, lo que es consustancial, en sentido lógico, a la situación de agresión sexual vivida por ella unas dos horas antes de ser reconocida.

Por tanto, existen suficientes e importantes corroboraciones objetivas externas de su testimonio.

Por otro lado, las explicaciones sustanciales de la víctima siempre han sido las mismas, desde que llegaron a su casa los agentes, pasando por la interposición de su denuncia, su declaración judicial en fase de instrucción y la propia del plenario. Esta sala no tiene duda alguna de que la víctima no sólo fue objeto de una agresión física directa y dolosa, sino que ello se llevó a cabo precisamente para intentar consumar algún tipo de acto sexual en contra de su voluntad. El tribunal, ya lo ha dicho, cree a la víctima en su relato nuclear de hechos. Y entiende que su testimonio, rodeado de todo lo que lo apoya y que ya hemos explicado, constituye prueba de cago más que sobrada para condenar al acusado como autor de un delito de agresión sexual (junto a un delito leve de lesiones).

SEGUNDO.-La acusación por 'penetración vaginal' con los dedos.

Sentado lo anterior, y ratificando una vez más que la declaración de la víctima nos resulta creíble en lo nuclear, también hay que señalar que esta sala tiene una importante duda sobre que, realmente, se produjera esa agravación del tipo penal ( artículo 179 CP) consistente en la introducción de los dedos en la vagina de la mujer, al menos con la seguridad necesaria para condenar por el subtipo agravado. La duda del tribunal se sustenta en los siguientes datos:

2.1.-En las propias explicaciones de la víctima dadas en el acto del juicio sobre este punto tan particular, que resultaron ciertamente dubitativas, confusas y, a juicio de la sala, nada concluyentes en algo que debiera haberlo sido por razones elementales de seguridad jurídica.

Durante su interrogatorio transmitió claramente la idea de que, además, del ataque físico que sufrió, el acusado buscó con ello, claramente, un propósito nítidamente sexual. Pero a partir de esos aportes sustanciales, de los que la sala no tiene duda alguna, cuando se trató de concretar el acto sexual específico que llevó a cabo el acusado, el interrogatorio se difuminó bastante.

En un primer momento, tal como se ha expuesto antes, la víctima explicó lo sucedido sobre las 4 de la mañana en su propia habitación como un tocamiento de sus bragas o su cuerpo realizado por el acusado, lo que provocó que se despertara repentinamente encontrando a aquél debajo de su cama. Pero después, a lo largo de dicho interrogatorio, de forma sorprendente ubicó el hecho de que le hubiera podido meter los dedos en la vagina en ese mismo ámbito temporal de las 4 de la madrugada. Esa afirmación, que tuvo lugar durante el interrogatorio del Fiscal, se hizo repitiendo de nuevo que el acusado entró en su habitación cuando ella dormía, que 'le puso sus dedos en las bragas', despertándose de pronto y diciéndole al acusado que '¿por qué hacía eso?'; y, sin embargo, sin solución de continuidad, acabó añadiendo - dentro de ese mismo contexto temporal - que fue entonces cuando el acusado 'le metió el dedo en la vagina y le rompió sus bragas'.

La sensación que tuvo el tribunal con esas manifestaciones de la víctima es que esa explicación se dio con bastante rapidez o fluidez sin necesidad de demasiado intercambio de aclaraciones entre ella y el intérprete, a diferencia de lo que ocurrió en otras fases del juicio, por ejemplo, durante la declaración del acusado en que fue constante, al menos al principio, un cierto debate entre acusado e intérprete antes de que este último transmitiera lo que le estaba diciendo el interrogado; o incluso al principio del interrogatorio de la víctima. Pero en este caso no ocurrió así. Y por ello, la impresión que tuvo la sala es que, en esas explicaciones concretas de la denunciante, no hubo necesidad de debate entre la víctima y el intérprete para realizar la traducción de sus palabras sino manifestación ágil de la misma que produjo en el ánimo del tribunal la idea de la existencia de una importante contradicción de naturaleza sustancial pues, de pronto, la denunciante no sabía situar el hecho más grave en su contexto temporal adecuado (conforme a lo que fue objeto de procedimiento y acusación) y, además, hizo añadidos que no parece que existieran en la realidad (la rotura de las bragas).

Ante la extrañeza de dicha explicación, tanto por la hora en que situaba el hecho más grave, tanto porque a las 4 de la madrugada no hubo ningún tipo de violencia física, tanto por su afirmación de que le había roto las bragas (no se encontraron ningunas bragas rotas e incluso el Ministerio Fiscal cambió parcialmente su conclusión primera para sustituir la frase 'bajándole los pantalones y las bragas' por la de 'apartándole los pantalones...', a resultas del conjunto de la prueba practicada) se entró en una dinámica de querer aclarar dichas manifestaciones haciendo la víctima unos pronunciamientos nada concluyentes sobre esa cuestión tan concreta. Hubo demasiados rodeos verbales sobre este tema tan importante.

Fue posteriormente, tras diversas explicaciones titubeantes, cuando la víctima acabó diciendo que los 'dedos se los metió dentro de su cuerpo' (por tanto, en el interior de la vagina). Y a partir de ahí insistió alguna que otra vez más en que el acusado le 'había metido los dedos dentro de su vagina'. Pero, la forma de llegar a estas manifestaciones finales de su interrogatorio, suponen, por sí mismas, una gran inseguridad jurídica en atención a todo lo que había sucedido previamente durante su interrogatorio y, por ello, la sala no ha conseguido despejar sus dudas sobre que realmente el acusado llegara a introducir sus dedos en la cavidad vaginal de la denunciante.

Finalmente, las dudas se incrementan porque si acudimos a las explicaciones que constan en el informe escrito de autos de las médicas forenses, se comprueba que sobre el hecho de las 4 de la madrugada, lo que la víctima les contó a las facultativas es que 'se despertó al notar que alguien le tocaba en la región anal intentando introducir su dedo en el ano', explicación esta que no apareció en ningún momento en el acto del juicio.

En conclusión, con las explicaciones de la víctima no alcanzamos la necesaria seguridad sobre si el acusado le introdujo sus dedos en una de sus cavidades internas a las que se refiere el Código Penal (vagina) para poder aplicar el subtipo agravado por el que se le acusa. Puede que sí y puede que no; ella no consiguió transmitir la suficiente seguridad al respecto.

2.2.-Pero lo que ya resulta definitivo de cara a la necesaria convicción de este tribunal, que en este punto es sumamente dubitativa, es el informe de las médicas forenses, y, en especial, las aclaraciones y puntualizaciones que hicieron del mismo en el acto del juicio oral.

En su informe escrito consta que, con la exploración ginecológica realizada a Eva, las heridas que la misma presentaba consistieron en 'introito vaginal con región eritematosa a nivel de la horquilla perineal'. En el acto del juicio, a preguntas de la Defensa, explicaron que se trataba de 'una irritación de la mucosa que se hallaba en el límite de la puerta de entrada a la vagina, en el límite entre las dos estructuras, la bulba y la vagina'. Por tanto, si la herida se situaba enel límitede la vagina ello apoya la posibilidad de que el acusado no llegara finalmente a introducir sus dedos en su interior, o, al menos, ello implica que se mantenga una duda razonable sobre el particular.

En conclusión, que sobre la acusación de la penetración de los dedos en el interior de la vagina de la víctima rige aquí el principioin dubio pro reo,y, por tanto, no se puede condenar por la agravación prevista en el artículo 179C. Penal.

TERCERO.-Calificación jurídica.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del tipo básico del artículo 178 del Código Penal del que es autor el acusado. Igualmente, son constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2C. Penal, del que también es autor el acusado.

No procede calificación jurídica por la vía del artículo 179 del C. Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.Sobre la agravante de aprovechamiento de la circunstancia del lugar del artículo 22.2ª C. Penal.-

El Ministerio Fiscal invocaba esta circunstancia agravante en relación al posible aprovechamiento del acusado del lugar de comisión del delito, es decir, de la vivienda donde se desarrollaron los hechos.

Pero este tribunal entiende que no es aplicable al caso concreto.

Sobre esta circunstancia modificativa la jurisprudencia entiende que esta agravante requiere no sólo de una circunstancia objetiva, integrada por el entorno topográfico del lugar y sus condiciones, sino también de otra subjetiva, consistente en buscar de propósito esa ubicación o aprovecharse de sus especiales condiciones para ejecutar con mayor facilidad el delito o procurar el debilitamiento de la víctima. ( S STS 510/2014, de 27 de abril , 185/2017, de 23 de marzo ). Anteriormente, también la STS de fecha 25 de julio de 2000, nº 1139/2000, rec. 271/1999 , fto. jco. 1º nos dice: '(...) Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penales la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. No se puede discutir, en el caso presente, que las circunstancias topográficas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho, por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir que ha estado correctamente aplicada la agravante de lugar apreciada por la sentencia recurrida...'.

Y no es aplicable al caso de autos por las siguientes razones:

Primero. Porque en la vivienda donde ocurrieron los hechos vivían conjuntamente el propio acusado, la víctima y su familia desde hacía un año aproximadamente, como reseña el propio escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. Por tanto, el acusado no tuvo que acudir a ningún lugar distinto al habitual de convivencia de todos ellos para cometer el delito.

Segundo. Porque, tal como quedó acreditado por la prueba del juicio (declaraciones de acusado, víctima, y testigo Genoveva), además del acusado, la víctima y su familia, también vivía permanentemente allí dicha testigo, que era la persona que se ocupaba de cuidar a los niños de la familia.

Tercero. Porque sobre las 12 de la mañana del día de hechos, cuando ocurrió el suceso por el que la acusación persigue la conducta más grave, se encontraba en la casa la citada Genoveva, que había salido puntualmente de la vivienda y que regresó justo en el momento que el acusado conducía a su víctima a la habitación del primero, haciéndolo por la fuerza y arrastrando por el suelo a la segunda, lo que vio perfectamente dicha co-moradora que, por ello, volvió a salir de la casa para pedir ayuda inmediata regresando rápidamente con un vecino senegalés.

Cuarto. Porque el acusado, ante los propios gritos de su víctima, previendo que alguien iba a llegar enseguida en auxilio de la misma (dado que también vió a Genoveva), abandonó la casa rápidamente de modo que, cuando llegó la Policía, ni siquiera se encontraba ya en la misma pese a la rapidez de la intervención policial, pues los agentes explican que llegaron a la casa muy pronto, desde que recibieron el aviso, y que, de haber encontrado al acusado en la misma, lo habrían detenido allí mismo ante las explicaciones de la víctima y la otra mujer que se encontraba allí.

Quinto. Porque el acto concreto de la agresión sexual se produce en el marco de una fuerte discusión personal previa e inmediata entre el acusado y la víctima sobre un mechero y un billete de 10 euros que esta última pensó que le había quitado el acusado, y, por tanto, a resultas de una previa situación de exaltación o 'calentamiento' personal y no de la búsqueda específica de un lugar que asegurara el debilitamiento de la víctima. Hablamos de una situación repentina en que el acusado no realiza nada especial para buscar un sitio que le de ventaja y que pudiera garantizar, en cierta forma, un intento de impunidad por su parte.

Sexto. Porque, aunque el acusado se llevó arrastras a la víctima hasta su propio dormitorio, lo hizo dejando la puerta abierta, lo que sirvió para que la testigo Genoveva viera por completo esa primera parte de la secuencia habida, es decir, hasta el momento en que dicho acusado arroja a la víctima sobre su cama y se encarama encima de ella.

En definitiva, a juicio de la sala, en ningún caso se produjo la búsqueda intencionada de un lugar determinado (generalmente, para la aplicación de dicha circunstancia agravante, sitios aislados) que diera ventaja clara al acusado o produjera un evidente debilitamiento de las posibilidades de defensa de la víctima.

No procede, pues, la aplicación de la agravante interesada.

QUINTO.- Sobre las penas a imponer.-

Descartada la aplicación del subtipo agravado del artículo 179C. Penal, tenemos que acudir al tipo básico de agresión sexual del artículo 178C. Penal, que castiga este tipo de conductas con una pena privativa de libertad de uno a cinco años de prisión. La Defensa solicitó la de un año de prisión, que la sala entiende escasa en atención a que el acusado cometió su delito en dos franjas horarias diferentes, comenzando sobre las 4 de la madrugada del día de hechos y terminando sobre las 12 horas, y que, aunque todo se ha englobado en un único hecho para no exasperar la petición punitiva (como explicó el Fiscal), supone un plus de gravedad que hay que sancionar. Por ello, y porque es el primer delito cometido por el acusado dado que carece de antecedentes penales - como reseña el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas -, la sala entiende que la pena procedente es la de dos años de prisión.

Igualmente, interesaba el Ministerio Fiscal una medida de libertad vigilada de siete años. Pero dado que finalmente se condena por delito menos grave de agresión sexual ( art. 33.3, letra a, en relación al art. 13.2 ambos del Código Penal), la extensión que procede imponer al acusado en atención a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 192.1 CP, iría de uno a cinco años. No procede aplicar aquí la posibilidad más favorable del último inciso de dicho precepto - no imposición de la medida - por cuanto que junto al delito menos grave cometido hay que valorar la evidente deslealtad personal que tuvo el acusado con la familia que le había acogido generosamente en su propia casa durante un año aproximadamente, cometiendo el delito en ese ámbito de convivencia doméstica común. De ahí que se le fijen prudencialmente dos años y medio de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, tiempo que se considera proporcional a la pena de prisión impuesta por cuanto ni supone la mínima legal (que interesó alternativamente la Defensa), ni es la máxima sino claramente una extensión intermedia.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 106C. Penal dicha medida consistirá preferentemente, entre otras posibilidades, en participar en un programa de formación sexual, previa propuesta al respecto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Junto a ello, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 en relación con el artículo 57.1 todos del Código Penal, a petición del Ministerio Público, también procede imponer al acusado la prohibición de aproximación personal a la víctima y a su domicilio, lugar de trabajo u otros que pudiera frecuentar, a una distancia no inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento. Todo ello por tiempo prudencial de tres años, que es superior a la duración de la pena de prisión impuesta pero inferior al máximo legal posible a imponer.

En este sentido se tiene en cuenta que este complemento punitivo es necesario teniendo en cuenta la especial naturaleza de la conducta realizada, el llevarse a cabo la misma en un momento en que el marido de la víctima se encontraba en otra localidad (Valencia) por razones labores, su parentesco con este último (eran primos) y los estrechos lazos familiares existentes entre acusado y la familia con la que vivía, que puso de manifiesto el marido de la víctima en su declaración testifical en juicio. El distanciamiento físico y comunicativo con dicha familia es absolutamente necesario para que se restablezca poco a poco la necesaria paz familiar de todos los afectados directa o indirectamente por un tipo de hechos que, en principio, siempre representan cierta gravedad aunque en este caso se haya calificado por el tipo básico y un cierto peligro para la víctima y sus derechos más íntimos e incluso para su propia familia, en atención que el acusado no dudó en cometer el delito dentro del propio ámbito domiciliario doméstico que compartía con ellos.

Y también procede imponerle por el delito menos grave la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cuanto que la misma es de aplicación automática conforme a lo dispuesto en el art. 56 CP ('los jueces o tribunalesimpondrán...', imperativo).

Finalmente hay que sancionarlo también por el delito leve de lesiones, entendiendo la sala que, dado el tipo de hechos a los que va ligado, es razonable la extensión en tres meses. Pero imponemos la cuota diaria en cuatro euros porque no conocemos el verdadero estado patrimonial, laboral o económico del acusado. En total, una multa de 360 euros. Dado que el acusado se encuentra en situación administrativa irregular, sin permiso de trabajo, no es previsible que pueda realizar una actividad laboral suficientemente remunerada sino más bien esporádica en tareas de poca cualificación profesional. De ahí que la cuota de cuatro euros, próxima al mínimo legal, se considere adecuada a este caso.

SEXTO.- Sobre responsabilidad civil.

No procede al haber renunciado la víctima a una posible reparación económica y, por tanto, por no existir petición al respecto.

SÉPTIMO.- Sobre costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP en relación al art. 240 de la LECrim., procede imponer al acusado al que se va a condenar las costas generales de este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Justino en los siguientes términos: A) como autor de un delito menos grave de agresión sexual básica del artículo 178 del Código Penal; B) como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal; en ninguno de ellos concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Y, en consecuencia, se le imponen las penas siguientes:

Por el delito A), la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DOS AÑOS Y MEDIO a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad en la que se incluirá, entre otros posibles efectos si fueran precisos, un programa de formación sexual, previa propuesta al respecto a este tribunal por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Igualmente, se le impone la prohibición de aproximación personal a la víctima y a su domicilio, lugar de trabajo u otros que pudiera frecuentar, a una distancia no inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento. Todo ello por tiempo de TRES AÑOS a cumplir simultáneamente y por encima con la pena privativa de libertad impuesta.

Por el delito B), la pena de TRES MESES MULTA con cuota diaria de cuatro euros, lo que hace un total de 360 euros (trescientos sesenta) que podrán pagarse fraccionadamente si así se solicita expresamente, una vez firme la presente.

Y se le imponen las costas genéricas derivadas de este procedimiento, por ambos delitos.

Se le abona el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Dese a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley. Y también, a efectos informativos, a la propia víctima,aunque no haya sido parte en el procedimiento.

Una vez firme la presente sentencia, se harán las anotaciones precisas en el SIRAJa los efectos procedentes. Y se remitirá nota de condena al servicio correspondiente del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia puede interponerse ante este mismo tribunal recurso de apelación a resolver en su día por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado la presente; durante ese período se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes, las cuales dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta resolución podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso; el cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas. El escrito de formalización deberá cumplir con las exigencias fijadas en el número 2 del artículo 790 de la LECrim. Y se seguirán los trámites establecidos en dichos preceptos, o sea, artículos 790, 791 y 792 de la misma.