Sentencia Penal Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 121/2020 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 121/2020

Diligencias Previas nº 677/2009

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilanova i La Geltrú

S E N T E N C I A Nº

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

VISTAen juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por un presunto delito estafa agravada, seguida contra Pedro, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1942 en Badarán (La Rioja), hijo de Romualdo y Miriam, representado por la Procuradora Ana María Bernaus Vidorreta y defendido por el Letrado Juan Antonio Soriano Jiménez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ha actuado como acusadora particular Silvio, representado por la Procuradora María Rosa Cobo Bravo y asistido por el Letrado Guillermo Martínez Gonzalo, apareciendo como responsable civil subsidiaria la entidad ARANFOR XXI, S.L., representada por la Procuradora Ana María Bernaus Vidorreta y defendida por el Letrado Juan Antonio Soriano Jiménez. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella dando lugar a las Diligencias Previas nº 677/2009 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i La Geltrú, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en su modalidad agravada de los artículos 248.1 y 250.1.1ª del Código Penal, del que consideró autores a los acusados Pedro y Jose Ángel, no concurriendo en ellos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP. Igualmente interesó su condena, y la de las mercantiles ARANFOR XXI S.L. y HABITASOL CONFORT S.L. como responsables civiles subsidiarias a indemnizar a Silvio en la suma de 26.964 euros. Por su parte, la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP, considerando autores de los mismos a los acusados, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó la condena de cada uno de ellos a la pena de 2 años y medio de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen solidariamente a Silvio en la suma de 26.964 euros más los intereses legales desde la fecha de cada entrega de dinero realizada por el mismo, cantidad de la que deberán responder subsidiariamente las mercantiles ARANFOR XXI S.L. y HABITASOL CONFORT S.L. La defensa del acusado Pedro y la de ARANFOR XXI S.L. solicitaron su absolución.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, después de extinguida la responsabilidad criminal del acusado Jose Ángel por fallecimiento del mismo, siendo registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar finalmente el 22 de febrero de 2022 en única sesión con la asistencia del acusado.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, la defensa del acusado planteó como cuestión procesal previa que la declaración del acusado se produjese una vez practicadas el resto de pruebas, petición que fue desestimada por el Tribunal por los motivos que constan en la grabación del juicio sin que contra dicha decisión se formulase protesta, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal retiró su acusación, solicitando la absolución del acusado. En cambio, la acusación particular, retiró acusación respecto del acusado fallecido y modificó sus conclusiones provisionales cuarta y quinta de su escrito de acusación en el sentido de solicitar la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y la condena del acusado a la pena de 4 años y medio de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el mismo trámite, la defensa del acusado, que es la misma que la de la responsable civil subsidiaria, concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en sus respectivos escritos de defensa si bien interesando la condena en costas de la acusación particular por su mala fe o temeridad manifiesta, dándose la última palabra al acusado y declarándose finalmente el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado que el acusado Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales en ese momento, actuando como Consejero Delegado de la mercantil ARAMFOR XXI, S.L., firmó un contrato de compraventa fechado el 7 de mayo de 2006, por el que vendía a Silvio un apartamento señalado con la letra NUM002 de la planta NUM003 del portal NUM004 del conjunto residencial DIRECCION000 situado en la parcela NUM005 de Las Lomas de Cabo Roig en la localidad de Orihuela, y que en ese momento todavía se hallaba en fase de construcción, así como una plaza de garaje en superficie descubierta señalada con el nº 49, todo ello por un precio de 221.006 euros más 15.470,42 euros en concepto de IVA, comprometiéndose el comprador a desembolsar la cantidad de 18.000 euros más 1.260 euros en concepto de IVA al tiempo de suscribir el contrato, la de 7.704 euros mediante pagos trimestrales de 1.284 euros cada uno desde el 15 de noviembre de 2006 al 15 de febrero de 2008, la suma de 33.049,20 euros en el momento en que el arquitecto certifique el final de obra, y, finalmente, la de 167.918,90 euros, más 11.544,32 euros en concepto de IVA, al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, bien mediante su abono total en ese momento o bien subrogándose el comprador en el préstamo hipotecario que tenía concertado el vendedor.

SEGUNDO.-Queda probado que Silvio firmó dicho contrato, que ya venía firmado por el acusado, en la localidad de Sitges, ante una persona llamada Eutimio que decía actuar en representación de ARAMFOR XXI, S.L. y HABITASOL CONFORT S.L., que le presentó igualmente a la firma un anexo al referido contrato de compraventa en virtud del cual la segunda de las mercantiles se comprometía a la gestión del alquiler de las fincas objeto de dicho contrato por la cantidad de 9.000 euros anuales, y a que el contrato de cesión de las mismas se firmaría una vez formalizada la escritura pública de compraventa, produciendo sus efectos dos meses después de dicha firma siempre y cuando la parte compradora entregase la finca con los suministros contratados y los muebles. Asimismo, se pactaba que HABITASOL CONFORT S.L. entregaría al comprador en el plazo máximo de 30 días un aval bancario por cuenta de ARAMFOR XXI, S.L. de las cantidades entregadas en ese momento y que ascendían a 19.260 euros, y se fijaba el precio total de la vivienda y del aparcamiento, incluidos los electrodomésticos, en 221.006 euros más IVA. Dicho Anexo no estaba suscrito por el acusado Pedro, quien, a pesar de ello, conocía el compromiso de HABITASOL CONFORT S.L. para con los compradores de las viviendas y aparcamientos de su promoción inmobiliaria en orden a su mejor comercialización, sin que quede acreditado que conociese los detalles de dicho compromiso de gestión del arrendamiento de la vivienda y el aparcamiento, cuya rentabilidad se erigió para Silvio en el motivo principal para su adquisición.

TERCERO.-Finalizada la obra, abonadas las cantidades pactadas por parte de Silvio y llegado el momento de otorgar la escritura pública de compraventa, el comprador se negó a ello al tener conocimiento, por sus padres y otros compradores de la misma promoción inmobiliaria, que la empresa que les había prometido la rentabilidad pactada mediante la gestión de los alquileres de los inmuebles adquiridos, HABITASOL CONFORT S.L., no cumplía con lo convenido y resolvía unilateralmente los contratos firmados, coincidiendo ello con la explosión de la burbuja inmobiliaria, por lo que reclamó a ambas entidades la devolución del dinero abonado y que estas nunca le retornaron, desapareciendo HABITASOL CONFORT S.L. y requiriendo ARAMFOR XXI S.L. del comprador el cumplimiento del contrato de compraventa firmado y que concurriera para su elevación a público, a lo que este se negó.

CUARTO.-Queda probado que la entidad de la que el acusado era consejero delegado cumplió con la finalización de la obra, sin que haya quedado acreditado que las viviendas construidas no pudieran destinarse al alquiler, ya fuese por parte de sus propietarios o por terceros a los que se encomendase su gestión, salvo en los primeros meses posteriores a su entrega por problemas en el suministro de agua y electricidad, sin que haya quedado tampoco acreditado que el acusado se concertase con los legales representantes de HABITASOL CONFORT S.L., a la que ARAMFOR XXI S.L. había encargado la comercialización de los inmuebles de la promoción de DIRECCION000, para que aquella publicitase una rentabilidad de los mismos mediante la gestión de su alquiler que hiciese más atractiva su compra, que de otro modo no se hubiese producido, teniendo la certeza de que no cumpliría con su compromiso.

Fundamentos

PRIMERO.-El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige, para que sea válidamente desvirtuado, la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

La acusación particular, después de que el Ministerio Fiscal retirase su escrito acusatorio, calificó la conducta del acusado inicialmente, y así lo mantuvo en sus conclusiones definitivas, como constitutiva de estafa. El delito de estafa requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 de abril de 1997, y que se ha reiterado en sentencias posteriores) la concurrencia de los siguientes elementos:

1) existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada;

2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada;

3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona;

5) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) la existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sentencia núm. 741 de 4 de mayo de 2001, con cita de las anteriores de 16 de marzo y 16 de junio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 20 de julio de 1998, 6 de julio y 17 de septiembre de 1999, 2 de marzo, 4 de abril, 5 y 19 de junio de 2000, reiterando dicha doctrina en sentencias posteriores, que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa. Partiendo de estas premisas, la complejidad y multiplicidad de aparición de la conducta engañosa, especialmente en el seno de relaciones contractuales como el supuesto objeto de enjuiciamiento, comporta la existencia de ulteriores requisitos referidos al primer elemento de la infracción penal constitutiva de estafa:

a) En el plano objetivo, dado que el engaño puede llevarse a cabo no sólo a través de un quehacer o maquinación positiva sino mediante el silencio, paradigma de la omisión, éste debe aparecer como especialmente esencial y significativo en el contexto del comportamiento complejo que todo negocio jurídico supone y en el que cobrará relevancia no tanto por la omisión que implica como por la acción concluyente que todo comportamiento realizado en su seno implica y sólo cuando en virtud de determinados parámetros, como la existencia de un deber de manifestarse, adquiera una significación engañosa evidente.

b) En el plano subjetivo, sólo acreditable por vía indiciaria, la conducta engañosa debe ser expresión de una voluntad de incumplir la prestación convenida, voluntad existente desde el primer momento, 'dolo antecedente', o en el momento de formalización del negocio jurídico, 'dolo in contrahendo', la cual quebrantando la buena fe y la confianza que rigen el cumplimiento de la mayoría de los contratos, genere un lógico error en la parte, por mor del engaño llevado a cabo, que le induzca a realizar la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios jurídicos de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000, 11 de julio del mismo año, 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007, entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006).

Estima la Sala que la conducta desplegada por el acusado no es constitutiva del delito de estafa que se le atribuye, y ello por la falta manifiesta en su conducta del requisito imprescindible para su estimación, cual es el engaño bastante impulsor del desplazamiento patrimonial llevado a cabo a su favor. Efectivamente, de la prueba practicada en el juicio se ha acreditado que Silvio, confiando en que la compra del inmueble de la promoción inmobiliaria que proyectaba construir la sociedad de la que el acusado era Consejero Delegado le iba a asegurar la rentabilidad pactada en el Anexo firmado junto al contrato de compraventa, accedió a su adquisición, recibiendo la parte vendedora parte del precio pactado en los términos convenidos, menos la comisión retenida por la empresa comercializadora HABITASOL CONFORT S.L.. Sin embargo, finalizada la obra y llegado el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, coincidiendo con el estallido de la burbuja inmobiliaria, la empresa comercializadora decidió unilateralmente no cumplir con su compromiso de asumir la gestión del alquiler de las fincas objeto de la promoción inmobiliaria y por tanto con garantizar la rentabilidad pactada, entre otras cosas por las dificultades de los propietarios en dar de alta los suministros, siendo esa misma empresa la que resolvió unilateralmente meses antes su contrato de cesión para la gestión de dicho alquiler con los propietarios de las viviendas de otra promoción inmobiliaria en cuya comercialización también participaba, como era el caso de los padres del Sr. Silvio. Ante esa tesitura, el comprador optó por no cumplir con la obligación pactada de otorgar escritura pública de compraventa una vez finalizada la obra y exigió la devolución del dinero abonado como precio anticipado, al entender que se había incumplido una de las condiciones esenciales del contrato cual era la rentabilidad pactada por el arrendamiento del inmueble adquirido y que debía gestionar HABITASOL CONFORT S.L., sin la cual no habría efectuado ese esfuerzo inversor. No obstante, de la prueba practicada, no resulta que fuese el acusado, representando a la parte vendedora, quien se comprometiese con el pago de los 9.000 euros anuales de rentabilidad, aun cuando fuese conocedor de que la empresa comercializadora de las viviendas de su promoción asumió dicho compromiso para asegurar una mayor rentabilidad de su inversión a los compradores y con ello facilitase su venta. Tampoco puede afirmarse que el acusado, representando a la parte vendedora, incumpliese alguna de las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa, finalizando la obra en el mismo año en que se había comprometido a hacerlo y, por tanto, estando en disposición de hacer entrega de las viviendas a los compradores en el momento de firma de la escritura pública. Igualmente, tampoco se ha acreditado que el acusado se hubiese concertado de antemano con los representantes de la empresa comercializadora para asegurar la venta de las viviendas de su promoción inmobiliaria introduciendo como gancho la garantía de una rentabilidad que esta no estaba dispuesta a cumplir, originando de ese modo, mediante engaño, un error en los compradores que, viendo atractiva la inversión que se les ofrecía, efectuaron un desplazamiento patrimonial en favor de las entidades promotora y comercializadora que de otro modo no hubiesen llevado a cabo.

SEGUNDO.-Entrando ya a valorar la prueba practicada en el plenario, la principal prueba de cargo la constituye el testimonio del denunciante, Silvio, quien manifestó no conocer al acusado, no haberlo visto nunca y no haber contratado personalmente con él, sino que lo hizo con representantes de las dos sociedades; dijo haber perdido más de 26.900 euros de inversión por no formalizarse la compraventa, sin que le hicieran entrega del inmueble adquirido ya que se negó a escriturar o elevar el contrato de compraventa a documento público porque se negaron los denunciados a que también se elevase a público el anexo del contrato en el que aparecía el compromiso de asumir la gestión del alquiler y el pago de los 9.000 euros anuales; manifestó que reclamó por burofax la devolución del dinero pagado, no acudiendo a la vía civil para su reclamación sino directamente a la vía penal. El testigo estima que se incumplió el contrato de alquiler a pesar de que en el contrato de compraventa que sí firmó el acusado, a diferencia del anexo, no se contenía ninguna cláusula que obligase a la parte vendedora a asumir la gestión del alquiler del inmueble, la cual sí se recogía en el anexo, y dicha condición era esencial para él pues de otro modo no habría invertido en la compra del inmueble en cuestión. Expresó en el juicio que se negó a escriturar porque ya conocía antecedentes de lo ocurrido a otros compradores de la misma promoción y a sus propios padres que adquirieron casa en otra promoción distinta gestionada por las mismas entidades en los que estas se negaban a asumir la gestión del alquiler al no dar cédula de habitabilidad imposibilitando con ello dar de alta en los suministros. Dijo que el contrato de compraventa que obra al folio 19 de la causa lo firmó en Sitges, y que ya venía firmado por la parte vendedora, en este caso el acusado, firmando al mismo tiempo el anexo que figura al folio 20 de las actuaciones, desembolsando en ese acto 18.000 euros más IVA y abonando los pagos parciales comprometidos hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública, en total 26.964 euros, cantidad que no le fue devuelta. Señaló que habló previamente a la firma del contrato con Eutimio de Habitasol, la agencia inmobiliaria que comercializaba las viviendas, y que fue el propio Eutimio quien acudió a su domicilio con el contrato ya firmado por ARAMFOR XXI S.L., manifestando que venía en representación de ambas empresas, y que fue quien signó también junto a él el anexo que acompañaba al contrato. Finalmente, declaró que ARAMFOR XXI S.L le envió dos burofaxes indicándole que todavía estaba a tiempo de escriturar, y, pese a ello, no quiso hacerlo, sin que tampoco exigiese nunca a dicha entidad que firmase el contrato de cesión de arrendamiento.

En términos similares a los manifestados por el denunciante se pronunciaron su madre, Eufrasia, el marido de esta, Benedicto, y la esposa de aquel, Joaquina, coincidiendo en decir que vino a casa un señor, Eutimio, en nombre y representación de las dos empresas, les presentó a la firma el contrato de compraventa que ya venía firmado por quien aparecía como parte vendedora y un anexo en el que figura un contrato de arrendamiento, pagando Silvio en ese mismo momento 18.000 euros más IVA en efectivo, informándoles Eutimio de las ventajas de la inversión y vinculando la compraventa al arrendamiento, diciéndoles que de ese modo la hipoteca se pagaría sola, tratándose de Habitasol quien brindaba esa posibilidad. La madre del denunciante dijo que su hijo se negó a escriturar al ver lo que sucedió con ellos, pues adquirieron una vivienda a las mismas empresas asegurándoles estas una ganancia de 9.000 euros al año durante tres años y prorrogables hasta cinco, y a los dos meses de escriturar les comunicaron que se cancelaba el contrato de gestión de arrendamiento porque los suministros de agua y luz no estaban dados de alta, por lo que perdieron la expectativa de ganancia prometida, sin que les diese alternativa alguna para arrendar la vivienda posteriormente, que, sin embargo, consiguieron alquilar más tarde por su cuenta. Añadió también la testigo que demandaron a ambas empresas en Orihuela y perdieron el juicio.

Igualmente, declararon como testigos en el juicio otros afectados por el incumplimiento contractual. Y así, Enrique, manifestó que compró una vivienda en el complejo residencial DIRECCION000 en Orihuela a la entidad ARAMFOR XXI S.L., que negoció su compraventa con unas personas que había en la caseta de venta de la promoción en Orihuela, precisando que nunca habló con el acusado personalmente sino con un comercial llamado Sebastián. Expresó que lo pactado con la comercializadora era comprar la vivienda para alquilarla durante cinco años, pero ello fue incumplido al mandarle un burofax indicándole la imposibilidad de arrendar por falta de suministros, por lo que, junto a otros propietarios afectados, reclamaron a ARAMFOR XXI S.L. y HABITASOL CONFORT S.L., sin embargo, esta última desapareció, dictándose sentencia favorable para los compradores y logrando la rescisión de los contratos, sin embargo, a la vista del contenido de la sentencia de 7 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela (folios 549 y siguientes de la causa), lo que realmente se produjo fue la condena de ambas entidades a abonar a los demandantes la cantidad comprometida en un año de 9.000 euros o 12.000 euros según los casos. Dicho testigo dijo conocer la promoción por un folleto comercial que informaba de las ventajas de la compra porque se aseguraba una rentabilidad por su arrendamiento durante cinco años, de modo que el alquiler pagaría la hipoteca, y por ello compró, lo que no hubiese hecho de no ser así, y añadió que Habitasol les envió un burofax sobre problemas de las acometidas de luz y agua que impedían arrendar, las compañías no podían ubicar su punto de acometida y mientras se solucionaba el problema se comprometieron a proporcionar la luz y el agua de la obra, lo que sucedió en agosto de 2008, no siendo hasta finales de ese año que pudieron dar de alta los suministros propios, y, para aquel entonces había comenzado la crisis del ladrillo y no les ofrecieron la posibilidad de la cesión del arrendamiento. El testigo manifestó a preguntas de la defensa del acusado que con ARAMFOR XXI S.L. sólo tuvo contacto por la compraventa. Por su parte, el testigo Hermenegildo expuso que compró también una vivienda en la referida promoción en 2006, en 2008 escrituró y le fue entregada, pero no recodaba con quien negoció y si se trataba de la misma o distinta empresa con la que firmó el contrato por el que se encargarían de arrendarle el inmueble, pero lo que es cierto es que no se llegó a alquilar porque la empresa canceló el contrato, se podía vivir en él pero carecía de todos los servicios, de modo que los demandaron y les estimaron la demanda condenando a las dos empresas a indemnizarles; dijo que el anexo era complementario a la compraventa, les ofrecieron la gestión del arrendamiento como posibilidad de inversión, aunque no recodaba si de esto último se encargaba sólo Habitasol, añadiendo que finalmente pudo alquilar la vivienda adquirida por no por la misma renta que le ofrecieron.

Por último, declaró como testigo Javier, quien negó tener en la actualidad cualquier relación personal con el acusado, a quien conocía sólo por haber trabajado para ARAMFOR XXI S.L. hace mucho tiempo atrás. El Sr. Javier manifestó que le encargaron la gestión de la venta de las viviendas de la promoción de Orihuela con HABITASOL CONFORT S.L., pero esta desapareció después. Dijo que su intervención se limitaba a acudir a la notaría a firmar las escrituras públicas de compraventa con los compradores, pero ignoraba lo que estos habían pactado con Habitasol y en concreto si esta comercializaba las ventas con cesión de arrendamiento con renta garantizada, y fue precisamente contratado por ARAMFOR porque estaban descontentos con HABITASOL, quien actuaba como intermediario o comercializadora con los compradores, pero nunca llegó a tratar con dicha empresa.

Frente a la versión acusatoria se pronunció el acusado, Pedro, que, reconociendo ser en su momento consejero delegado de la sociedad ARAMFOR XXI S.L. dedicada a la promoción inmobiliaria, indicó que su relación con HABITASOL CONFORT S.L. era estrictamente comercial, en cuanto que llevaba la publicidad de las promociones inmobiliarias de su empresa en el Levante, sin que tuviese relación personal con quienes la dirigían. Reconoció su firma en el contrato de compraventa que obra al folio 19 de la causa y en el que aparece como comprador Silvio, ignorando si dicho contrato fue elevado a público o si se perfeccionó la venta porque dichas cuestiones no las gestionaba él, cree que el contrato lo firmó en Logroño y no conocía al comprador. Señaló que la fecha pactada para la entrega de las viviendas era el 31 de marzo de 2008, pero no sabe si finalmente se terminaron de construir en mayo de ese año porque le dio un ictus por aquellas fechas, encargándose de las gestiones un abogado, por lo que desconoce si hubo demandas, aunque posteriormente dijo no saber si el final de obra tuvo lugar en diciembre de 2007. Respecto del anexo que figura al folio 20 de la causa dijo que no fue firmado por él, que no participó en su confección y nunca ofreció a los compradores gestionar el arrendamiento de los inmuebles que vendía en sus promociones, eso era algo desconocido para él pero que supo que HABITASOL se comprometía a hacerlo y estaba de acuerdo en ello si redundaba en beneficio de los compradores, pero negó que en caso de que no hubiese arrendamiento se repartirían el dinero entre las dos empresas, algo que la sentencia obrante a los folios 549 y siguientes de la causa contradice pero también el contrato que aparece a los folios 493 y siguientes de las actuaciones (celebrado entre los representantes de ambas entidades y por el que se regulan las relaciones y obligaciones de una y otra derivadas de la referida promoción inmobiliaria), que reconoció haber sido firmado por él, y en cuya cláusula décima se pacta que HABITASOL ofrecerá al comprador un arrendamiento garantizado por un año desde la entrega de las llaves, encargándose de su gestión si el comprador decide ejercitar la opción de arrendamiento garantizado eximiendo de toda responsabilidad a ARAMFOR, a la que emitirá una factura a su cargo por el importe comprometido en concepto de mayor comisión de venta, pactándose que en caso de que el comprador no ejercitase esa opción de arrendamiento garantizado, los 9.000 o 12.000 euros se repartirían a partes iguales entre ambas sociedades. Frente a ello, el acusado manifestó que no intervino ni supo si se cumplieron los arrendamientos, no habiendo recibido nunca dinero por ellos, ni tampoco supo si ARAMFOR fue demandada por incumplimiento de contrato, no conoció personalmente a ningún comprador, ni supo por qué no se firmó la escritura pública de compraventa en este caso concreto, simplemente le echaron el muerto a él porque HABITASOL no cumplió con sus compromisos, siendo el abogado Juan Francisco, testigo propuesto y que no pudo declarar al haber fallecido con anterioridad a celebrarse el juicio, quien contrató con HABITASOL y conocía los pormenores de la operación, informándole que dicha entidad no cumplía los objetivos a nivel de ritmo, desconociendo los problemas que tenía con los clientes.

Pues bien, de la prueba practicada se desprende que fue HABITASOL CONFORT S.L., comercializadora de las viviendas de la promoción inmobiliaria de ARAMFOR XXI S.L. en DIRECCION000 en Orihuela, la encargada de publicitar dicha promoción sobre el terreno en que iban a construirse, destacando las ventajas o el atractivo inversor de la compra de dichas viviendas al asumir el compromiso de ofrecer a los compradores un arrendamiento garantizado por un año desde la entrega de las llaves por importe de 9.000 o 12.000 euros dependiendo de si se trataba de apartamentos o casas pareadas, y también el compromiso de gestionar dicho arrendamiento si dichos compradores optaban por ello, pero eximiendo a ARAMFOR de toda responsabilidad respecto de la obligación asumida. De dicho compromiso era conocedor el propio acusado, quien dijo que le parecía bien si ello redundaba en beneficio de los clientes, aunque en realidad su aquiescencia vendría más bien motivada por el incremento de las ventas que la promesa inversora produjese sobre los futuros compradores, de ahí que se pactase a cargo de ARAMFOR emitir una factura por el importe comprometido en concepto de mayor comisión de venta. Esa relación entre ambas entidades y su reparto del beneficio obtenido con las ventas es lo que llevó a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela a responsabilizar solidariamente a ARAMFOR del compromiso adquirido por HABITASOL con los compradores, pero en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento del contrato, recibiendo en ese sentido los perjudicados que aparecían como demandantes en dicho procedimiento civil ordinario nº 679/2010 contra ambas sociedades una respuesta satisfactoria a sus pretensiones (así lo dijo el testigo Enrique) al recibir la suma prometida de 9.000 o 12.000 euros respectivamente como arrendamiento garantizado según el contrato firmado, y ello por hacer responsable a HABITASOL del incumplimiento de la condición de otorgamiento del contrato de cesión de arrendamiento para que aquella pudiese gestionarlo y cumplir con la renta garantizada al ser ella la que no presentó los boletines de instalación de suministros en la forma correcta para que las compañías suministradoras los diesen de alta, impidiendo de ese modo a los nuevos propietarios cumplir con esa obligación formal a la que se supeditaba el contrato de cesión, siendo de hecho ARAMFOR la que hubo de gestionar lo necesario para que ello se resolviese. Sin embargo, cosa distinta es que ARAMFOR, y en este caso el acusado como consejero delegado o legal representante de la misma, fuese consciente al tiempo de firmar los contratos de compraventa con todos y cada uno de los compradores que HABITASOL no tenía intención de cumplir la obligación asumida de arrendamiento con renta garantizada y que haría lo posible para que no se cumpliese la condición de que los nuevos propietarios tuviesen dados de alta los suministros de sus respectivas viviendas a los dos meses de su entrega u otorgamiento de la escritura pública de compraventa para de ese modo negarse a firmar el contrato de cesión de arrendamiento en orden a gestionarlo y cumplir con el pago de la renta garantizada prometida. Ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio conduce a la conclusión contraria, y es que la entidad que representaba el acusado cumplió con la construcción de las viviendas, el certificado de final de obra aparece a los folios 514 y siguientes, siendo firmado por el arquitecto el 18 de diciembre de 2007. No se ha demostrado que el Sr. Silvio, como tampoco ninguno de los compradores de las viviendas de la promoción negociara personalmente con el acusado ni que fuese este quien les prometiese la rentabilidad pactada, la cual, en el caso que se enjuicia, figura en un anexo que no fue firmado por el acusado y cuyos detalles manifestó este desconocer, apartándose lo pactado en el mismo de lo contenido en la cláusula 10ª del contrato celebrado entre ambas entidades respecto de la condición impuesta por HABITASOL para otorgar el contrato de cesión del arrendamiento con el comprador para su gestión, pues se impone como condición que la vivienda tenga dados de alta los suministros dentro de los dos meses siguientes a la firma de la escritura pública cuando ello dependía directamente de la correcta gestión llevada a cabo por la comercializadora y no por los nuevos propietarios, tal y como se desprende de la sentencia civil, que reconoce que la solución al problema de los suministros vino de la mano de ARAMFOR, ya que HABITASOL, con la crisis inmobiliaria, simplemente desapareció, lo que no hizo la entidad representada por el acusado. Como se dijo en su momento, es necesario para que los hechos sean constitutivos de delito de estafa que haya mediado un engaño bastante, que pudo haberlo por parte de HABITASOL y su legal representante fallecido Jose Ángel en cuanto que pudieron ocultar su propósito inicial de no cumplir con la obligación asumida de gestionar y hacer efectiva la renta de alquiler garantizada utilizada como gancho para conseguir la inversión de los compradores de las viviendas de la promoción una vez fueran entregadas estas a sus propietarios, pero no hay prueba alguna de que el acusado Pedro fuese conocedor de dicho propósito o participase del mismo, pues quien finalmente tuvo que responder del incumplimiento contractual de HABITASOL fue la entidad a la que representaba ante la desaparición de aquella. Y es que, ni siquiera se ha propuesto como testigo para el acto del juicio por la acusación particular a la persona que suscribió el anexo al contrato de compraventa y que sólo contiene obligaciones para HABITASOL, cuyo anagrama, y no el de ARAMFOR, es el que encabeza el documento como puede verse al folio 20, de modo que no puede acreditarse que el tal Eutimio actuase también en nombre y representación de ARAMFOR ni que el legal representante de la misma tuviese cabal conocimiento de lo que aparecía en dicho anexo que es cosa bien distinta de lo que figuraba en el contrato de compraventa y también en el contrato celebrado entre las dos entidades. Por último, añadir que, en cualquier caso, el otorgamiento del contrato de cesión del arrendamiento estaba supeditado a que por parte del comprador se otorgase escritura pública de compraventa de la vivienda, cosa que el Sr. Silvio no hizo, y ello a pesar de que este reconoció que ARAMFOR le comunicó por burofax hasta en dos ocasiones que todavía estaba a tiempo de cumplir con la obligación pactada, desprendiéndose del contrato de compraventa firmado que el incumplimiento de dicha obligación podría comportar la pérdida de todo o parte de las cantidades entregadas a cuenta. En definitiva, no se ha acreditado que el acusado participase de ningún dolo antecedente de hacer creer al Sr. Silvio, al tiempo de firmar el contrato de compraventa, que se cumpliría con la obligación de pago de una renta de alquiler garantizada por importe de 9.000 euros al año una vez construida y entregada la vivienda adquirida, y que de ese modo indujese al mismo a error en orden a que efectuara un desplazamiento patrimonial a favor de la entidad ARAMFOR que de otro modo, de no garantizarse dicha rentabilidad, no se habría producido, por lo que procede absolverle del delito objeto de acusación, impidiendo ello un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por los hechos enjuiciados tanto respecto del mismo como respecto de la sociedad a la que representaba y que aparece en la presente causa como responsable civil subsidiaria, y ello en base a lo establecido por el art. 116 CP a sensu contrario.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, procede declarar las costas procesales de oficio, desestimando de ese modo la petición efectuada por la defensa del acusado y la responsable civil subsidiaria.

El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas del querellante -acusación particular- pero para ello es preciso que haya actuado con temeridad o mala fe. No hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe pero el TS en sentencia 37/2006 nos dice que '... se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación pues somete al acusado que resulta absuelto, no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corra; pero como tiene establecido también el TS (ver SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre; 387/98, de 11 de marzo; 205/97, de 13 de febrero; 46/97, de 15 de enero; 305/95, de 6 de marzo; y de 5 de marzo de 1993) al no existir una definición legal, ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto'. En definitiva, en la materia que se suscita debe prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 en relación al 120.3 de la Constitución Española). La regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones acusatorias de la acusación particular (o se haya acordado el sobreseimiento libre), excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( STS de 5 de julio de 2004, 25 de enero de 2006, 30 de mayo de 2007).

La STS de 7 de Julio de 2009 realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, y que ciñéndonos a lo que atañe a las costas de la acusación particular establece lo siguiente: 'c) Por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06). La STS 608/2004 de 17.5, incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 240.2 LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente'.

La Sentencia 842/09 insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa, con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales. Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen'.

Sentado lo anterior, es preciso señalar que si bien la facultad de imponer las costas a la acusación particular, calificando la actuación procesal de temeraria y de mala fe, corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a señalar que no se trata de un arbitrio absoluto, sino normado o de segundo grado, lo que significa, que deberá realizarse un juicio crítico o valoración del supuesto al objeto de justificar que nos hallamos ante un caso de 'temeridad o mala fe', parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que la Jurisprudencia de la Sala 2ª ha venido a perfilar, con carácter general, estableciendo que se estiman concurrentes la temeridad y mala fe cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita o resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal de ahí que deba pechar con los gastos y perjuicios económicos causados con tan injustificada actuación ( SS. TS 25- 3-1993, 15-1-1997, 21-02-2000 y 23-3-2004)'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, las pretensiones ejercitadas contra los acusados respecto del delito de estafa no son infundadas, ni puede decirse que no sean sostenibles en Derecho ni que carezcan de toda base probatoria, pues el propio Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra ambos acusados por estos hechos, aun cuando retirara su pretensión punitiva una vez practicada la prueba, pero no por una evidencia clara de que los hechos no se hubiesen producido o los acusados no tuviesen responsabilidad o participación en los mismos, sino porque no le quedó suficientemente probado que los mismos fuesen constitutivos de delito, entendiendo que la vía civil era la más adecuada para dar respuesta a las pretensiones del denunciante. Efectivamente, no puede reprocharse al Sr. Silvio una temeridad manifiesta en el ejercicio de su pretensión, lego totalmente en Derecho, a la vista de que actuó en base a la mala experiencia que tuvo su madre en una operación de compraventa similar y que obtuvo una respuesta desfavorable para la misma en el ámbito judicial civil, máxime cuando no le fueron retornados los 26.964 euros de lo que pretendía ser su inversión, siendo cosa distinta que su dirección letrada hubiese encaminado su reclamación en la dirección en la que el resto de compradores de la misma promoción inmobiliaria sí obtuvieron satisfacción a sus pretensiones. En consecuencia, no aprecia la Sala motivación específica alguna para apreciar mala fe o temeridad manifiesta en la conducta llevada a cabo por la acusación particular en este procedimiento, de modo que procede en este caso declarar las costas procesales de oficio al haber recaído sentencia absolutoria para el acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, previamente definido, declarando de oficio las costas procesales y haciendo expresa reserva de acciones civiles al perjudicado para acudir a la vía judicial civil en reclamación de sus derechos.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.