Sentencia Penal Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 43/2021 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00124/2022

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: S42

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2020 0011591

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2021

Delito: DAÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ATENEO REPUBLICANO DE VALLADOLID

Procurador/a: D/Dª , DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado/a: D/Dª , CARMEN LOPEZ CEDRON

Contra: Carmelo

Procurador/a: D/Dª MARTA FERNANDEZ GIMENO

Abogado/a: D/Dª JORGE JAVIER RODRIGUEZ SANZ

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 18 de abril de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 43/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1159/2020 por un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (delito de odio), contra Carmelo, natural y vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM000, hijo de Eladio y Montserrat, nacido el día NUM001 de 2000, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; la acusación particular sostenida por el ATENEO REPUBLICANO DE VALLADOLID, defendido por la Letrada Doña Carmen López Cedrón y representado por el Procurador Don David Gallego Vaquero, y el citado acusado, representado por la Procuradora Doña Marta Fernández Gimeno y defendido por la Letrada Doña Genoveva de Paz Fernández; y habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid como consecuencia del Atestado levantado por la Brigada Provincial de Información de la Comisaría Provincial de Policía de Valladolid, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 1159/20, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 8 de abril de 2022.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 510.2 A) del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusieran las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de nueve meses a razón de 12 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en los términos del art. 53 del Código Penal.

Inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente o de tiempo libre por cuatro años, en todo caso, tres años superior a la pena privativa de libertad que le sea impuesta.

Costas. Comiso de los efectos intervenidos dándoles el destino legal.

En sede de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Valladolid en 31,39 euros. Dicha cantidad devengará el correspondiente interés legal.

Finalmente solicitó que se dedujera testimonio por un delito de falso testimonio contra los testigos Nazario y Nuria.

6.La acusación particular sostenida por el ATENEO REPUBLICANO DE VALLADOLID en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de:

A) Un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 510.1 del Código Penal.

B) Un delito de daños del artículo 163.1 del Código Penal.

De los que considera responsable en concepto de autor al acusado (quien deberá responder de la responsabilidad civil que de deriva de los daños causados frente al Ayuntamiento de Valladolid), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusieran las siguientes penas:

Por el delito A) relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de seis meses a razón de 10 euros diarios.

Por el delito B) de daños, la pena de DOS MESES DE MULTA a razón de 10 euros diarios, debiendo indemnizar al Ayuntamiento de Valladolid en la cantidad de 31,39 euros.

Pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

7.La defensa del acusado Carmelo, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, y que no se había acreditado que su defendido fuera el autor de los hechos, por lo que solicitó su libre absolución.

Subsidiariamente, solicitó que la multa que se le impusiera (en su caso) fuese la mínima, dada la falta de recursos de su defendido.

Hechos

PRIMERO. -El día 17 de septiembre de 2019 el Presidente del Ateneo Republicano de Valladolid, sito en la planta baja de la calle Piedad nº 1 y 3 de la ciudad de Valladolid, observó una pintada en la fachada de su sede que ponía en rojo 'VIVA ESPAÑA'. También estaban pintadas varias esvásticas y 'SS'.

SEGUNDO. -El acusado Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba el día 19 de septiembre de 2020, sobre las 3,15 horas, en la citada calle Piedad nº 1 y 3 de la ciudad de Valladolid, acompañado de al menos otras tres personas, dos hombres y una mujer, portando el acusado dos botes de spray, uno de color rojo y otro de color negro, y con los mismos realizó unas pintadas en la fachada de la sede del Ateneo Republicano de Valladolid, sito en la planta baja del citado edificio, escribiendo '1488' y sobre una pintada que se había realizado unos días antes en las que figuraba la expresión 'ROJOS NO FUERA', con el fin de que quedara más clara la expresión que quería realizar y no diera lugar a confusión desde el punto de vista gramatical, añadió un signo de exclamación, quedando la expresión 'ROJOS NO¡ FUERA', para que así no diera lugar a dudas la expresión.

En la expresión 'ROJOS NO¡FUERA', sobre la que pintó de nuevo el acusado, en la O del NO estaba realizada una cruz sobre la misma, reflejando una diana.

En relación con la expresión '1488', contiene dos referencias de simbología utilizada por los grupos neonazis. El número 14 es una expresión metafórica nacionalista blanca, en referencia a las '14 palabras' pronunciadas por el líder supremacista David Lane: 'Debemos asegurar la existencia de nuestra raza y un futuro para los niños blancos'. El número 88 significa 'Heil Hitler' (el número proviene de la posición de la letra H en el alfabeto latino). Y las 'SS' que estaban pintadas previamente hacen alusión a la Schutzstaffel fuerza paramilitar e instrumento de terror del Partido Nacional Socialista Alemán durante la Alemania nazi.

TERCERO. -Las pintadas las realizó el acusado con un claro contenido ideológico nazi, precisamente en la fachada de la sede del Ateneo Republicano de Valladolid, que es una asociación que postula lo valores republicanos y promueve la instauración de la República en el estado español, y fueron llevadas a cabo por el acusado, siguiendo con la línea de pintadas que ya habían sido realizadas previamente, con la intención de menospreciar, humillar, e intimidar a los socios y miembros del citado Ateneo, precisamente por pertenecer a una ideología contraria a la sostenida por el acusado.

CUARTO. -El acusado Carmelofue identificado por agentes de la policía local en las proximidades del Ateneo Republicado hacia las 3,30 horas del citado día, acompañado de las otras personas que le acompañaban, y al ser cacheado superficialmente se descubrió que portaba dos spray, uno de color rojo y otro de color negro, observando los agentes que tenía manchadas las manos de pintura de dichos colores.

La limpieza de las pintadas, que fue llevada por el Ayuntamiento de Valladolid, ha implicado el gasto de 31,39 euros, si bien los agentes incoaron un expediente sancionador por el deslucimiento de la fachada, habiendo sido sancionado por ello en vía administrativa, y habiendo abonado el acusado la correspondiente multa.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, del artículo 510.2, a) del Código Penal (delito de odio), concretamente en su inciso primero, donde se tipifica la conducta consistente en: 'Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad'.

Pero antes de entrar al análisis del asunto que nos ocupa se hace necesaria una introducción a propósito del delito que es planteado ante este Tribunal.

El llamado 'discurso del odio', tal y como señala la STS nº 646/2018, de 14 de diciembre, tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 8 de julio de 1999 caso Erdogdu contra Turquía) que a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Efectivamente, su origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997 y, a su vez, en la interpretación del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

Partiendo de ello, dice la citada STS, 'Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación'. Efectivamente, el ordenamiento jurídico español, haciéndose eco de esta modalidad agresiva de la convivencia, recoge varias figuras delictivas enmarcadas en el denominado discurso del odio en el art. 510 del Código Penal, que puede considerarse el tipo genérico frente a los tipos especiales previstos en los arts. 578 y 579 en relación con el terrorismo.

La redacción actual de dicho precepto es fruto de la LO 1/2015 que, como recoge el propio Preámbulo de la Ley (apartado XXVI) es consecuencia de un lado, de la STC 235/2007, de 7 de noviembre, (sobre la interpretación del delito de negación del genocidio) y, de otro lado, de la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho Penal. Y en dicho precepto se regulan dos grupos de conductas (tal y como recoge el citado Preámbulo):

- De un parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios (art. 510.1.a y b), así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos (art. 510.1.c).

- Y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos (art. 510.2.a) y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia (art. 510.2.b).

No obstante, todas estas conductas típicas tienen en común los siguientes elementos:

a) El bien jurídico protegido es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo ( STS nº 646/2018). Como tal dignidad ha de entenderse la cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, en todas las facetas de su personalidad ( STS de 17 de junio de 2016), como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo; que configura 'el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales' ( STC nº 235/2007); que, junto con los derechos inviolables que le son inherentes (el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás) constituye el 'fundamento del orden político y de la paz social' ( art. 10.1 CE) ( STC nº 214/1991, de 11 de noviembre); y que tiene como expresión, entre otras, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ( art. 14 CE).

b) El sujeto pasivo del delito es uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo (numerus clausus), o una parte del mismo, o, incluso una persona determinada por razón, precisamente, de su pertenencia a aquél.

Y c) el elemento subjetivo del tipo, que es el que caracteriza a los delitos de odio, es 'la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma' ( STS nº 646/2018).

SEGUNDO. -Esta Sala no considera que los hechos encajen en el tipo del artículo 510.1 a) del CP, que es por el que ha efectuado su acusación la acusación particular.

La conducta enjuiciada consistente en efectuar pintadas recogiendo simbología nazi o que implican el rechazo de las ideologías de izquierdas (en alusión a los 'rojos') en la fachada de la sede del Ateneo Republicano, que obviamente sus componentes son un colectivo de personas que defienden opiniones muy divergentes de los colectivos de extrema derecha o incluso que defienden la ideología nazi, no es una conducta que implique propiamente una incitación al odio o la violencia contra ese grupo por motivos relativos a su ideología, sino que compartimos con el Ministerio Fiscal su conducta está más dirigida a lesionar la dignidad de las personas que forman ese colectivo (las personas que mantienen las opiniones del Ateneo Republicano), realizando un acto que implica una humillación y un menosprecio de sus opiniones.

Antes hemos establecido los elementos comunes de los diversos tipos delictivos, pero centrándonos ya en el artículo art. 510.2.a), inciso primero, que es la modalidad de delito de odio que estimamos aplicable en este caso, vemos que la redacción del precepto es la que sigue 'Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad'.

Dicha conducta según la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, a diferencia de las demás previstas en el art. 510 del CP, se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial, pese a lo cual, curiosamente, constituye un tipo atenuado.

De esta forma el legislador español vino a ampliar el ámbito de los comportamientos considerados delictivos más allá de lo sugerido en la Decisión Marco 2008/913/ JAI, ya mencionada, y en ella la dignidad de las personas sigue siendo el eje central pues es dicha dignidad el objeto de la lesión causada a través de la humillación, el menosprecio o el descrédito. La STS nº 656/2007, de 17 de julio, define el descrédito como la 'disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas'; menosprecio como 'equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén'; y humillación como 'herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo'.

Antes hemos apuntado que el sujeto pasivo puede ser una colectividad o una concreta persona, y para estos supuestos, resulta necesario:

a) una conducta típica, una acción del sujeto activo que entrañe humillación, menosprecio o descrédito (términos que ya han sido definidos) del sujeto pasivo.

b) la acción ha de desarrollarse contra el sujeto pasivo precisamente por razón de su pertenencia a ese colectivo y, por lo tanto, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión, creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual o por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Y c) la conducta ha de producir como resultado una efectiva lesión de la dignidad de las personas afectadas, sin que se exija en el tipo penal que la lesión sea grave.

TERCERO. -Esta Sala considera que los hechos reflejados en el relato de hechos probados contenido en esta resolución, la realización de pintadas realizadas por el acusado con un claro contenido ideológico nazi, precisamente en la fachada de la sede del Ateneo Republicano de Valladolid, que es una asociación que postula lo valores republicanos y promueve la instauración de la República en el estado español, y que fueron llevadas a cabo por el acusado siguiendo con la línea de pintadas que ya habían sido realizadas previamente, sí se realizaron con la intención, y de hecho implicaban, el menosprecio, la humillación y perseguían la intimidación de los socios y miembros del citado Ateneo, precisamente por pertenecer a una ideología contraria a la sostenida por el acusado.

Como hemos indicado en el relato de hechos probados, el acusado portaba dos botes de spray, uno de color rojo y otro de color negro, y con los mismos realizó unas pintadas en la fachada de la sede del Ateneo Republicano de Valladolid, sito en la planta baja del citado edificio, escribiendo '1488' y sobre una pintada que se había realizado unos días antes en las que figuraba la expresión 'ROJOS NO FUERA', con el fin de que quedara más clara la expresión que quería realizar y no diera lugar a confusión desde el punto de vista gramatical, añadió un signo de exclamación, quedando la expresión 'ROJOS NO¡ FUERA', para que así no diera lugar a dudas la expresión.

En la expresión 'ROJOS NO¡FUERA', sobre la que pintó de nuevo el acusado, en la O del NO estaba realizada una cruz sobre la misma, reflejando una diana.

Aunque la expresión '1488' sea desconocida para la mayoría de la gente, lo cierto es que contiene dos referencias de simbología utilizada por los grupos neonazis.

El número 14 es una expresión metafórica nacionalista blanca, en referencia a las '14 palabras' pronunciadas por el líder supremacista David Lane: 'Debemos asegurar la existencia de nuestra raza y un futuro para los niños blancos'.

El número 88 significa 'Heil Hitler' (el número proviene de la posición de la letra H en el alfabeto latino).

Y las 'SS' que estaban pintadas previamente hacen alusión a la Schutzstaffel fuerza paramilitar e instrumento de terror del Partido Nacional Socialista Alemán durante la Alemania nazi.

CUARTO. -Los hechos no son constitutivos de un delito de daños por el que había efectuado su acusación la acusación particular.

Realmente el acusado no llegó a causar daños en la fachada del local del Ateneo Republicano del Valladolid, sino que efectuó el deslucimiento de una fachada, cuyo coste de limpieza es el reflejado en esta resolución, y además por el citado hecho consta en el Atestado que se le abrió un expediente administrativo derivado del deslucimiento de fachadas, habiendo manifestado la defensa del acusado (y él mismo ha reconocido) que ya ha pagado la multa derivada de tal infracción administrativa, por lo que el posible enjuiciamiento penal por la citada infracción implicaría incurrir en 'non bis in idem'.

Procede, en consecuencia, la absolución del acusado por el citado delito de daños.

QUINTO. -Del delito de odio antes indicado, se considera responsable, en concepto de autor, al acusado Carmelo, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer.

Lo primero que cabe indicar es que, a diferencia de lo que se ha alegado por la defensa del acusado, el sustento para que se le condene al acusado no es por el hecho de que el mismo reconociera ante la policía local su autoría en los hechos.

La actuación policial de la Policía Municipal fue plenamente correcta. Recibieron la comunicación de que se habían cometidos unos hechos presuntamente delictivos por un grupo de personas en la calle Piedad de Valladolid por unas pintadas realizadas, que podían constituir un delito de odio, siendo más de las 3 de la madrugada del día 19 de septiembre de 2020, cuando por el confinamiento que existía en ese momento no debería de andar ya nadie por la calle (que no tuviera un motivo justificado para ello), y los agentes localizaron al acusado, acompañado de otras personas en las inmediaciones del lugar donde se habían cometido los hechos. Es lógico que los agentes les preguntaran si habían sido ellos los autores de las pintadas, puesto que ese era el motivo de la actuación que estaba realizando. En un cacheo superficial sobre el acusado, encontraron en su poder dos spray de los mismos colores que se acababan de utilizar el las pintadas en la fachada del Ateneo Republicano de Valladolid, y el acusado tenía manchadas las manos de la pintura de los spray utilizados.

El acusado ha dado una explicación insatisfactoria sobre su presencia en ese lugar a esas horas. Dice que estaba tomando bebidas alcohólicas con sus amigos, cuando lo cierto es que los bares y demás establecimientos públicos estaban cerrados en ese día y a esas horas como consecuencia del confinamiento, y el acusado ha dicho que se acababa de encontrar los spray en una calle cercana, explicación absurda y sin fundamento, cuando lo cierto es que habían transcurrido escasos minutos desde que se habían cometido los hechos cuando fueron interceptados el acusado y sus amigos por los agentes, y no podían venir de estar tomando consumiciones dado que los bares estaban cerrados a esas horas por el confinamiento. La versión del acusado ha sido corroborada por los testigos que depusieron a instancia de la defensa, los amigos que le acompañaban, pero este Tribunal considera que sus testimonios carecen de credibilidad, contándose con pruebas suficientes de que fue el acusado el autor material de los hechos, no estimándose oportuno deducir el testimonio solicitado por las acusaciones contra los testigos por un posible delito de falso testimonio, dada la irrelevancia de sus testimonios en una causa como la presente.

Como ya hemos apuntado, el reconocimiento de la autoría de los hechos por el acusado ante los agentes de la policía local, carece de validez como prueba.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2021 (ROJ: STS 353/2021), nos indica que: '2. Respecto a las declaraciones en dependencias policiales, esta Sala ha recordado en diferentes ocasiones la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , al examinar el valor probatorio de la declaración de un coimputado prestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre la eficacia procesal de las diligencias policiales argumentando que se ha 'condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción.

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ). Como recuerda la citada STC 345/2006 , en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 187/2003, de 27 de septiembre )'.

Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción, ni tampoco en la vista oral del juicio, no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales como prueba incriminatoria.

La referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía'.

Posteriormente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algún efecto incriminatorio a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se celebró un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

En efecto, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.

Las pruebas con las que se cuenta son las siguientes:

El origen de la información de que se estaban cometiendo unos hechos presuntamente delictivos fue la intervención del testigo Don Agustín, que fue quien desde la ventana de su domicilio situado en la misma calle donde se produjeron los hechos, presenció los mismos y fue quien llamó a la policía.

Esta persona ya declaró ante la policía, en una declaración que después ha ratificado íntegramente ante el Instructor y en el acto del Juicio Oral, indicando lo siguiente:

'que el pasado día 19.09.2020 sobre las 03.25 horas, mientras se encontraba en su domicilio leyendo, escuchó como se agitaban lo que podían ser unos botes de spray, mientras escuchó a varias personas mantener una conversación, entre las cuales distinguía tres voces distintas, siendo le objeto de la conversación, sobre unas pintadas que habían hecho en días anteriores y las mismas no se entendían bien, porque según conversaban, la pintada previa rezaba como 'ROJOS NO FUERA' y podía dar lugar a equívocos, por lo cual deberían corregirla con un guion, una coma o una exclamación.

Que el declarante escuchó al principio de la conversación como un varón, con voz genérica, preguntaba a un varón con voz grave si había traído un spray de color blanco, respondiendo el otro varón que sólo tenía el spray de color negro y el spray de color rojo.

Que en el mismo sentido también se jactaban de que aún no habían retirado las pegatinas que habían puesto y que rezaban 'VIVA LA UNIDAD DE ESPAÑA', sobre un fondo con una bandera de España, pegatinas que el declarante había visto puestas en el citado local por lo menos desde hacía dos meses. Esta conversación la mantuvieron el varón de la voz genérica y una chica.

Que el declarante el pasado día 15.09.2020, por la mañana observó que personas desconocidas habían realizado unas pintadas nuevas en la fachada del Ateneo Republicano de Valladolid, consistentes en las siguientes: 'una esvástica en color negro en la parte central de la pared. Debajo de la esvástica un viva España en color rojo. Al lado de la esvástica, en el margen izquierdo de la puerta de entrada una pintada que ponía SS en color rojo. Una esvástica en color negro en una caja que hay próxima a la puerta de entrada. Una esvástica en color negro en la puerta de entrada y a la derecha de la puerta de entrada, en color negro 'ROJOS NO FUERA', con una cruz en la 'o' del NO'.

Que posteriormente, el declarante se asomó a la ventana de su habitación, desde la que se observa perfectamente el local Ateneo Republicano, observando a una persona con un bote de Spray en la mano, acompañado de al menos otras dos personas, todas ellas situadas próximas a la puerta de entrada al local, estando la persona que portaba el spray situada a la derecha de la misma, situándose frente a ella.

Que en ese momento observó que esta persona había realizado una pintada en color rojo con el texto '1488' a baja altura, por debajo de una pintada que ya estaba en la fachada del local, siendo la siguiente 'ROJOS NO FUERA', las cuales aparecido días anteriores.

Que el declarante, ese mismo, al salir de su domicilio, se fijó en las pintadas de la fachada del citado local, observando al lado del No de la pintada 'ROJOS NO FUERA' había aparecido una exclamación, lo que concordaba con la conversación previa que había escuchado en el momento en el que se estaban produciendo los hechos'.

El funcionario del Cuerpo de la Policía Local nº NUM003 también declaró ante la policía, y sus declaraciones han sido después ratificadas, concretamente en el acto del Juicio Oral. En su comparecencia ante la policía nacional entregó un Acta de Intervención de dos botes de spray, uno de color rojo y otro negro.

Esta persona ha manifestado que:

'El pasado día 19.09.2020, sobre las 3.15 horas, cuando se encontraba prestando servicio, en vehículo oficial, indicativo D-8 y vistiendo uniforme reglamentario, junto con el Funcionario perteneciente al mismo Cuerpo, titular del Carné Profesional número NUM004, fueron comisionados por la Sala del 091 de esta ciudad, para que se dirigieran a la Calle La Piedad nº 1 de Valladolid, sede del Ateneo Republicano, donde al parecer tres varones y una mujer estaban realizando unas pintadas en la fdzhada del citado local.

Que al encontrarse en las proximidades, se dirigieron rápidamente al lugar, localizando en las confluencia de la Calle Paraíso con la Avenida Ramón y Cajal de esta ciudad, a cuatro personas caminando en dirección a la citada Avenida, procediendo a interceptar a los mismos.

Que al preguntar a estas personas por el motivo de su presencia en el lugar y qué estaban haciendo, estas personas les respondieron que venían de tomar algo y que se dirigían a casa, por lo que la respuesta no resultó muy creíble a los Agentes Actuantes, ya que la hora de cierre de los establecimientos es a las 01:00 horas, por lo que les solicitan la documentación, procediendo posteriormente a un cacheo superficial de las mismas', indicando la filiación de las personas identificadas, entre las que estaba en primer lugar el aquí acusado Carmelo.

'que al efectuar el cacheo al primer filiado ( Carmelo), localizan en un bolso central de la sudadera que porta, dos sprays, los cuales son intervenidos, quedando constancia de los mismos en el Acta de entrega, observando que el citado varón porta entre sus pertenencias dos calendarios con la esvástica de la simbología nazi, si bien no fueron intervenidos, llevando las manos manchadas de pintura negra y roja.

Que los Funcionarios Actuantes, interrogaron a los filiados anteriormente, si habían sido ello, las personas que habían realizado unas pintadas en la Calle Piedad nº 1, respondiendo el primer filiado, que él había sido el autor de las mismas y que las había realizado porque estaban indignados por la situación política del país y que estaba en contra de los Republicanos y de Doris Benegas'.

Don Cesareo, en su calidad de Presidente del Ateneo Republicano de Valladolid, ha manifestado en la causa que los diferentes ataques que vienen sufriendo por parte de grupos desconocidos de ideología de extrema izquierda, les están produciendo inquietud y desasosiego.

Con todos estos datos, estimamos plenamente probado que el acusado fue el autor material de las pintadas que se efectuaron ese día, que a su vez se superponían sobre otras pintadas anteriores, apareciendo de las manifestaciones oídas por el testigo presencial de los hechos, que en gran medida esas otras pintadas habían sido también realizadas por ellos. El acusado fue visto en compañía de los amigos que le acompañaban, y aunque el testigo que presenció los hechos no le pudiera identificar, lo cierto es que sí ofreció las características de las personas que habían cometido los hechos, dándose la circunstancia de que en esos momentos prácticamente nadie podía estar por la calle, y menor ir en grupo como iban ellos, y tras dar aviso a la policía, en muy pocos minutos fue localizado el acusado, en compañía de sus amigos, en una de las calles aledañas a la calle donde se habían producido las pintadas, llevando en su poder los dos sprays del color con el que se habían hecho las pintadas, y con las manos manchadas de la pintura.

Estimamos en consecuencia que sí está probada su autoría.

SEXTO. -No concurre ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO. -Procede imponer las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 6 euros, no estimándose oportuno imponer la cuantía mínima de la cuota diaria de la multa, al no aparecer que se trate de una persona completamente carente de recursos, multa que en el caso de impago y de insolvencia, llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria que se contempla en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

No se estima procedente imponer la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal. Sin perjuicio de valorar en su justa medida la gravedad de los hechos enjuiciados, no consideramos que en este caso sea proporcional a la gravedad de los hechos una pena accesoria que puede tener tanta relevancia en la vida personal y profesional del acusado como la que es solicitada por la acusación pública, de ahí que en este punto no estimemos procedente la imposición de la citada pena.

Es procedente el comiso de los efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

OCTAVO. -No se estima procedente en este caso efectuar un pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil. El deslucimiento de la fachada, cuya limpieza consta que costó 31,39 euros, ha sido objeto de un procedimiento en vía administrativa, no habiéndose condenado en esta causa por el delito de daños por el que se acusaba, y no estimándose que se trate de una responsabilidad civil propiamente derivada del delito que aquí ha sido objeto de enjuiciamiento, todo ello sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Valladolid pueda reclamar al acusado, si lo estima oportuno, el importe de la limpieza de la fachada.

NOVENO. -En cuanto a las costas procesales, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se le imponen al acusado la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular sostenida por el Ateneo Republicano de Valladolid, cuya intervención en la causa no ha sido perturbadora.

Fallo

Absolvemos al acusado Carmelodel delito de daños por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Condenamos al acusado Carmelo, como autor responsable de un delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, del artículo 510.2, a) del Código Penal (delito de odio), concretamente en su inciso primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 6 euros, multa que en el caso de impago y de insolvencia, llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria que se contempla en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

Se le imponen al acusado la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular sostenida por el Ateneo Republicano de Valladolid, y se declaran de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.