Sentencia Penal Nº 1240/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 296/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 296/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

JUICIO ORAL 458/2009

SENTENCIA Nº 1240/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 28 de Octubre de 2011

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de esta capital, y en grado de apelación la presente causa nº 458/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid seguida por delito de receptación, siendo apelante, Edemiro , representado por el procurador Sr. Fernández Estrada y defendido por el letrado Sr, Zaera Blanco.

Ha sido parte el Mº Fiscal y ponente el Ilmo. Magistrado Dº RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 22 de Marzo de 2011, el Juzgado de lo penal nº 16 de Madrid, dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: "Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara , que sobre las 2,00 horas de la madrugada del 22 de mayo de 2008, en calle Zurita de esta capital, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, detuvieron al acusado Edemiro , mayor de edad, nacido en Argentina el día 26 de junio de 1978, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, cuando mostraba a Luciano una cámara digital marca Canon modelo Power Shot A-620 con tarjeta de memoria de 2Gb con su funda, tasada pericialmente en 170 euros, cámara sustraída a turistas de origen asiático cuya identidad se desconoce, por procedencia, el acusado había recibido para venderla en el mercado ilícito. Al acusado le fueron intervenidos teléfono móvil marca Samsung sin tarjeta SIM, y sin nº IMEI y gafas graduadas marca Replan, valoradas en 60 euros y 150 euros respectivamente, cuya ilícita procedencia conocía el acusado cuando las adquirió.

Y el fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Edemiro como autor de un delito de receptación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales por tercios.

La pena de prisión impuesta a Edemiro se sustituye por la expulsión de los condenados del territorio español, con prohibición de regresar al mimo pro un tiempo de diez años contados a partir de la fecha de expulsión. En el caso de no poder llevarse a cabo la expulsión, se proceda al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesto en la D.A. 17º L.O. 19/2003 , firme la presente resolución, procédase a la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto la Autoridad Gubernativa proceda a materializar la expulsión decretada".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo nº 296/11 y se efectuó el señalamiento para la deliberación y fallo del recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Hechos

UNICO.- No se aceptan íntegramente los hechos contenidos en la sentencia que se sustituyen por los siguientes: Sobre las 2,00 horas del día 22 de mayo de 2008, en la C/ Zurita de Madrid, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, detuvieron al acusado, Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España, cuando se encontraba en compañía de Luciano manipulando la cámara digital, marca Canon, modelo Pawer Shot A-620, con tarjeta de memoria de 2 Gb con su funda, tasada en 170 euros, ignorándose su procedencia.

Al acusado le fueron intervenidos un teléfono móvil marca Samsung sin tarjeta SIM, y sin Nº de IMEI y gafas graduadas marca Replan, valoradas en 60 y 150 euros, respectivamente, no constando acreditada su ilícita procedencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia con análogos motivos impugnatorios, argumentan que no se han acreditado los requisitos del delito que se le imputa ni la participación del acusado. Como puso de manifiesto esta Sala, en la sentencia de 11-7-2003 y 9-6-2004 siguiendo el criterio de las sentencias de 19-11-2001 y 30-12-2001 , de la Sección 15ª de Esta Audiencia Provincial es preciso subrayar que al examinar los Tribunales la prueba en los recursos de apelación especialmente cuando el material probatorio del juicio se centra primordial o exclusivamente en la prueba testifical, deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrictamente ligados a la inmediación: el lenguaje gestual del testigo ó acusado, expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones, tono de voz, etc.

Es obvio que todos estos datos no son percibidos directamente por el Tribunal de apelación, por tanto ha de admitirse que ese apartado del material probatorio resulta inaccesible al juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficación probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador "a quo", si pueden y debe ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos se observa que el acusado ha sido condenado como autor de un delito de receptación previsto en el art. 298.1 del C. Penal porque según el relato fáctico de la sentencia recurrida"... mostraba a Luciano una cámara digital... cámara sustraída a turistas de origen asiático cuya identidad se desconoce, por personas no identificadas, de las que conociendo su ilícita procedencia, el acusado había recibido para venderla en el mercado ilícito. Al acusado le fueron intervenidos un teléfono móvil marca Samsung sin tarjeta SIM y sin nº de IMEI y gafas graduadas marca Replan, valoradas en 60 euros y 150 euros, respectivamente, cuya ilícita procedencia conocía el acusado cuando los adquirió".

El delito de receptación descrito en el art. 298.1 requiere para su apreciación a) Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice; c) que este pose un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente y d) que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Es preciso subrayar que el conocimiento pro el sujeto activo de la comisión antecedente del delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino que basta con un estado de certeza, que debe inferirse a través de una serie de indicios.

En este caso, el acusado ha negado los hechos que se le imputan y la única prueba de cargo ha sido la declaración del agente de la policía nº NUM001 que, ratificando el atestado, manifestó en el acto del juicio que observaron dos personas manipular una cámara de fotos entre dos coches , y por eso los detienen, el acusado se escondió la cámara debajo de la chaqueta, la cámara no era de estas personas; cada uno decía que era el otro el que se la quería vender, no sabían muy bien quien quería vender la cámara , no recuerda si el acusado llevaba una mochila; uno tenía la cámara debajo de la chaqueta y cada uno echaba las culpas al otro, eran versiones contradictorias.

En el atestado consta que también fue detenido Luciano y los agentes de la policía observaron que en la cámara de fotos aparecían varios fotos de un grupo de turistas de origen asiático en Barcelona y en Madrid.

En la causa no obra dato alguno que nos permita concluir que dicha cámara fuera sustraída a sus legítimos propietarios, por lo que no se puede descartar, en contra del reo, que la misma pudo ser extraviada o perdida, con lo cual podría integrar una falta de apropiación indebida del art. 623.4 en relación con el art. 253 ambos del C. Penal , ambos del C. Penal, dado que el valor de las gafas es inferior a 400 euros con lo cual dicha conducta sería impune a tenor del art. 299 del C. Penal , pues no concurre la habitualidad.

Por otro lado, las propias manifestaciones del agente de la Policía nº NUM001 no permite declarar de forma expresa y sin ninguna duda que el acusado realizó la conducta descrita en los hechos probados, pues tampoco se puede afirmar que los demás efectos intervenidos no fuesen de su propiedad, pues normalmente nadie lleva consigo la factura del teléfono móvil y de las gafas que utiliza. Por ello no se comparte el criterio de la resolución recurrida porque la prueba practicada permite aceptar otras hipótesis más favorables para el acusado.

En consecuencia, la Sala considera que la prueba practicada no permite acreditar los hechos que se imputan al acusado, por ello procede la estimación del recurso y la consiguiente absolución del acusado.

TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Estrada en representación de Edemiro , contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº16 de Madrid, en el Juicio Oral 458/09, revocamos la misma y, en su lugar, absolvemos libremente a Edemiro del delito de receptación que venía condenado, dejando sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid __________________. Repito fe.