Sentencia Penal Nº 1240/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 467/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 467/12-C APPRA

P.A. : 718/11

Juzgado de Procedencia: Penal nº 28 de Barcelona

S E N T E N C I A nº

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 467/12, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 718/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de amenazas a la mujer y un delito malos tratos a la mujer; siendo parte apelante Belarmino , representado por la Procuradora doña Carme Cararach Gomar y defendido por el Abogado don Juan Franco Rodríguez; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 13 de julio de 2012 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Condeno a Belarmino como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, cometido en el domicilio común del mismo y la víctima, a una pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Condeno a Belarmino como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, cometido en domicilio común del mismo y la víctima, a una de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Condeno a Belarmino al abono de las costas causadas en el presente procedimiento. Álcese de inmediato las medidas cautelares que se hubieran podido acordar en la presente causa'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Belarmino en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; subsidiariamente que se apreciara la eximente incompleta del art. 21,1 en relación con el art. 20, 1 y 2 del C.P ..

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; no se formularon alegaciones al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten parcialmente los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, en consecuencia se declaran:

En hora indeterminada de la madrugada del 19 al 20 de noviembre de 2011 Belarmino , mayor de edad, de nacionalidad venezolana con residencia legal en España y con antecedentes penales no computables, discutió con su pareja sentimental, Loreto , en el domicilio en el que convivían, sito en La RAMBLA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona.

No ha quedado probado que en el curso de la discusión Belarmino dijera a Loreto que la mataría, ni que la 'escoñetearía' (darle una paliza).

En la misma madrugada acudió a la vivienda una dotación policial a requerimiento de Loreto , y, en presencia de los agentes, Belarmino cogió fuertemente del brazo a la mujer y le dio un brusco empujón proyectándola fuera de la vivienda.

Belarmino tenía afectada levemente la capacidad volitiva por la ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO :Se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba y falta de los elementos del tipo de los delitos de amenazas leves y malos tratos.

En cuanto al delito de amenazasla imputación versa sobre unos hechos ocurridos en la vivienda común en la que se encontraba el acusado y su compañera sentimental, antes de la llegada de la dotación policial al domicilio.

En la sentencia recurrida se consideró probado que en el domicilio se produjo una discusión entre la pareja en el curso de la cual el acusado dijo a la mujer que la mataría y que la 'escoñetearía', sabiendo que aquella interpretaría esta expresión como que le iba a dar una paliza.

El Juez 'a quo' motivó su convicción condenatoria en un acta de manifestaciones manuscritas obrante a los folios 17 y 18 del atestado, porque fue verificada la firma de Loreto y porque fue ratificado por los agentes NUM003 y NUM004 que recogieron aquellas manifestaciones.

Por las razones que se dirán la referida acta de manifestaciones no pudo considerarse suficiente para concluir que, cuando se encontraba solos en el domicilio, el acusado profirió a la mujer expresiones de la naturaleza expuesta.

En primer lugar, carece de relevancia corroborada la declaración de los testigos agentes de policía que recogieron las manifestaciones de Loreto , por cuanto la ratificación de aquellos sólo significa que los agentes fueron meros testigos de referencia de lo que les pudo haber dicho 'in situ' (domicilio) Loreto .

Como declara reiterada Jurisprudencia (por todas s.TS de 10 de febrero de 2009 con cita de la s. del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de enero de 2009) '...los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.'

En el presente caso se contó con testifical directa - Loreto -, por lo que no se pudo acudir a la testifical de referencia para llegar a una convicción condenatoria.

Respecto de la declaración de Loreto , si bien consta en el atestado el acta de manifestaciones antes referida, negó las amenazas en el juicio; obrando al folio 19 la declaración por ella prestada en comisaría, en la que no dijo que su pareja le hubiera dicho que la mataría y la escoñetearía, haciendo referencia exclusivamente a los problemas con las drogas de su pareja; obrando por su parte al folio 41 la declaración sumarial de aquella en la que sólo dijo que no quería formular acusación, acogiéndose a la dispensa de declarar del art. 416,1 de la L.E.Cr .

Por lo anterior no existió ninguna prueba practicada a presencia judicial de la que pudiera extraerse que el acusado, cuando estaban solos en el domicilio, profirió a su compañera sentimental las expresiones de contenido amenazante imputadas, puesto que aunque se partiera del acta de manifestaciones obrante a los folios 17 y 18, no existiría ni persistencia en la incriminación, ni corroboración por datos periféricos (no lo es que ante los agentes el acusado profiriera la frase 'te voy a escoñetear' porque fue en distinto y posterior momento, además de no haber sido objeto de acusación), que, según constante Jurisprudencia, constituyen elementos indispensables a tener en cuenta para que la declaración de un único testigo fuera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Consecuentemente, sólo podemos concluir que en el juicio oral no se practicó suficiente prueba de cargo para llegar a una convicción condenatoria respecto de las imputadas amenazas, por lo que procede estimar en este punto el motivo del recurso, y absolver al acusado del delito de amenazas a la mujer.

SEGUNDO: En cuanto al delito de malos tratos a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P ., la recurrente alega que se dio error en la valoración de la prueba porque existieron contradicciones entre los agentes de policía.

Debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

En la sentencia recurrida y en lo que aquí interesa se declaró probado que el acusado en presencia de los agentes que acudieron al domicilio, cogió fuertemente de un brazo a Loreto y le dio un brusco tirón proyectándola fuera de la vivienda.

El Juez de lo Penal motivó su convicción probatoria al respecto, la basó en la declaración de los agentes NUM005 y NUM003 , quienes declararon la extrema brusquedad del acusado hacia su compañera sentimental, cogiéndola del brazo y proyectándola hacia el rellano de la vivienda.

No advertimos contradicciones esenciales entre los agentes, por cuanto teniendo en cuenta la rapidez con la que se desarrollaron los hechos ambos coincidieron en esencia en el trato físico brusco del acusado que cogió a su compañera y la proyectó de alguna manera hacia el rellano de la escalera.

Salvando lo anterior, debemos recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y consideramos que la otorgada a los repetidos agentes de policía fue razonable; consecuentemente, al no constar datos que nos permitieran afirmar en la alzada que aquellos declararon como lo hicieron por móviles espurios, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que la declaración de hechos probados debe ser íntegramente mantenida y, como consecuencia la condena del acusado por delito de malos tratos físicos a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P .

El submotivo debe ser desestimado.

TERCERO:Por último se discrepa de la sentencia recurrida por no haberse apreciado la eximente incompleta de enajenación mental del art.21,1 en relación con el art. 20,1 y 2 del C.P . por dependencia a estupefacientes y alcohol y síndrome de déficit de atención e hiperactividad.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado tenía afectada levemente su capacidad volitiva por la ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína, no apreciando ninguna circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal.

Debemos recordar que la carga de la prueba de los hechos base para apreciar una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal le corresponde a la parte que la invoca.

De los informes periciales aportados por la defensa se desprende que el acusado padece un trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH) y que ese síndrome no afecta a la capacidad intelectiva, sino sólo a la capacidad volitiva en lo relativo al consumo de sustancias, como irritabilidad.

Por su parte del informe medico forense se desprende que el acusado no tiene alteraciones psicopatológicas agudas, ni trastornos de la personalidad susceptibles de modificar sus capacidades intelectivas y volitivas.

De la valoración conjunta de ambos informes a lo sumo podría inferirse que el acusado podría tener la voluntad alterada en lo relativo al consumo de sustancias estupefacientes, pero no existe ninguna base para afirmar que hubiera tenido alterada gravemente su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de los hechos hasta el punto de llevarla a cometer el maltrato a su compañera sentimental referido en el anterior fundamento.

Por lo que respecta a su adicción a estupefacientes, tampoco existe base para apreciar la atenuante de grave adicción del art. 21,2 del C.P . al no existir ninguna base para afirmar que la adicción fue la causa del maltrato a la mujer.

Consecuentemente, la conclusión probatoria relativa la leve afectación de la capacidad volitiva por la ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína fue plenamente razonable, pero no constituye base suficiente para apreciar ni la eximente pretendida, ni otra atenuación de la responsabilidad penal, aunque debe ser tenida en cuenta para la individualización de la pena.

En el presente caso, la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad está en el límite mínimo imponible por el delito (al concurrir el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.P . debe imponerse la pena prevista en el ordinal 1 en su mitad superior, siendo el límite mínimo de esa mitad los 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuestos en la sentencia recurrida).

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

CUARTO: Por aplicación del art. 123 del C.P ., al absolver al acusado por uno de los delitos objeto de acusación, procede su condena al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, así como las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 28 de Barcelona en fecha 13 de julio de 2012 en Procedimiento Abreviado número 718/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que ABSOLVEMOS a Belarmino del delito de amenazas a la mujer por el que se le acusaba, manteniendo la condena por el delito de malos tratos a la mujer (malos tratos en el ámbito familiar); condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.