Sentencia Penal Nº 1241/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 196/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 196-2011 RP

Juicio Oral nº 34-2009

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

SENTENCIA

Nº 1.241 / 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 30 de diciembre de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 196/11 contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 34/09 , interpuesto por la representación de doña Evangelina y de don Agustín , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Por sentencia de fecha 8 de noviembre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid en el procedimiento de separación contencioso 225/96 se imponía la obligación al acusado Agustín , mayor de edad y con antecedentes penales que se dirán, de abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor de edad la cantidad de 35.000 ptas. Mensuales (210,35 euros), cantidad que se debería revisar anualmente de acuerdo con el índice de Precios al Consumo, con posterioridad dicha cantidad fue modificada el 31 de Julio de 2008 mediante sentencia de difovrcio, quedando fijada a partir de entonces en 150 euros mensuales. Pese a tener medios para hacerlo, dejó de abonar la pensión desde el mes de agosto de 2004 hasta la actualidad, sin que haya realizado ningún siquiera mínimo ingreso para los alimentos de su hijo. Las cantidades adeudadas desde agosto de 2004 hasta marzo de 2011, con las actualizaciones asciende a la cantidad de 18.337,91 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme del 5 de agosto de 2005 por un delito de abandono de familia a la pena de arresto de ocho fines de semana.

Nos e ha acreditado que el acusado no haya podido hacer frente a esas obligaciones".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Agustín como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a las costas.

Deberá indemnizar a Evangelina como administradora de los bienes de su hijo en concepto de alimentos de este, la cantidad de 18.337,91 euros, desde el mes de Agosto de 2004 al mes de marzo de 2011".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Evangelina y de don Agustín se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Agustín .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. Recurso apelación de don Agustín :

1.- El recurrente don Agustín alega error en la valoración de la prueba pues se condena al acusado, según se establece en el cuerpo de la sentencia, con la única prueba practicada en el plenario que fue la testifical de la denunciante, y que de las manifestaciones ofrecidas en el plenario por don Agustín se desprende que nunca tuvo intención de no pagar, por lo que había ausencia de dolo como requisito del tipo, afirmando que la declaración de la testigo es subjetiva y que en ella claramente subyace un interés espurio y animadversión debido al conflicto existente en las partes.

También se alega inaplicación del principio in dubio pro reo .

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid declara probado que en sentencia de fecha 8 de noviembre de 1996 dictada por Juzgado de Primera Instancia número 25 Madrid en el Procedimiento de Separación Contenciosa número 225/1996 imponía la obligación al acusado don Agustín ... de abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor de edad la cantidad de 35.000 pesetas mensuales (210,35 euros)... posteriormente dicha cantidad fue modificada el 31 de julio de 2008 mediante sentencia de divorcio, quedando fijada a partir de entonces en 150 euros mensuales. Pese a tener medios para hacerlo, dejó de abonar la pensión desde el mes de agosto de 2004 hasta la actualidad, sin que se haya realizado ningún siquiera mínimo ingresó para los alimentos de su hijo... no se acreditado que el acusado no haya podido hacer frente a sus obligaciones...".

Razona en el Fundamento Jurídico Primero que "la testigo, única prueba ofrecida por la acusación, manifestó que nunca había percibido la pensión de forma voluntaria, ni siquiera las cantidades a las que fue condenado con anterioridad... su marido ha estado trabajando durante muchos años en una panadería... el mismo trabajo que tenía cuando se establece la pensión... El acusado dijo que no podía pagar, pese a su mujer le pedía dinero cuando él quería ver al niño... ha estado trabajando durante muchos años en una panadería pero ganaba muy poco, unos 500 y pico euros, y tiene que pagar un alquiler y estuvo pagando una multa por un ejecutoria por delito y dejó de pagar porque no tenía dinero, ingresando por lo tanto en prisión... lleva dos meses en prisión".

"Aportó a la causa el contrato trabajo que es d al menos hasta el año 2007 y que desde la fecha de la separación tenía con una empresa de panadería... el contrato de arrendamiento no sólo consta su nombre sino que el de su mujer o pareja, con lo que se puede deducir que son ambos los que contribuyen a su pago... si bien no pudo en su momento o en alguno de ellos hacer frente a la totalidad de la pensión impuesta, sin duda sí que pudo entregar cantidades, aun menores, pero que denota un ánimo de abonar la pensión a su hijo menor...".

3.- A la vista de tales razonamientos, consideramos que la Magistrada del Juzgado de lo Penal no solamente ha tomado en consideración como prueba de cargo el testimonio de doña Evangelina y, sin perjuicio de que declaración de esta testigo puede ser prueba plenamente válida para enervar el principio de presunción de inocencia, consideramos en esta segunda instancia que también tomó en consideración determinada prueba documental y también el propio testimonio del acusado que reconoce un hecho fundamental, que no ha satisfecho la pensión alimenticia a la que reconoce está obligado, sin perjuicio de que ponga de manifiesto circunstancias por las cuales él considera que justifican su impago.

4.- He escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Agustín y por la denunciante doña Evangelina , así como la documentación obrante en las actuaciones y que las partes dieron por reproducidas.

Don Agustín afirma que su mujer no le deja ver a su hijo y relaciona su derecho a ver a su hijo con su obligación de pagar la pensión alimenticia, afirmando también que no ha pagado porque no ha podido.

El derecho de don Agustín a ver a su hijo -y derecho también de su hijo-, mediante el cumplimiento de un régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio es absolutamente independiente a su obligación a la presentación de la pensión alimenticia.

Don Agustín ha reconocido el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias establecida mediante resolución judicial, y consta de la documentación presentada que existe prueba de cargo del impago absoluto de las pensiones alimenticias desde el año 2004.

El acusado ha dejado pues de cumplir con sus obligaciones alimenticias "durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos", acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal , sin que el acusado justifique tal omisión del deber de cuidado y alimentos a su hijo.

A pesar de las alegaciones del recurrente en cuanto a la imposibilidad de pago, recordemos que se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde al hijo del recurrente, sujeto pasivo del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció como consecuencia de su condición de padre del niño, obligación legal que se especificó en la sentencia de 31 de agosto de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid .

Si tras esa sentencia cambió la situación económica, bien porque perdió el trabajo de la panadería, o ingresó en prisión, o tenía que pagar una multa para no ingresar en prisión, el acusado sabía, pues en el procedimiento de divorcio fue asesorado por Abogado, los medios legales para solicitar su modificación.

La pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de su hijo. El simple incumplimiento, absoluto, durante siete años, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia.

5.- Se invoca por el Abogado la imposibilidad material de pago por parte del acusado. Tal alegación no puede estimarse.

El artículo 227 del Código Penal ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impagar las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto desde el año 2004, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre a su hijo, lo que provoca una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad del hijo en cuanto al propio sustento y subsistencia que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo o presuponiendo -de forma unilateral y subjetiva- que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición en absoluto desvanece el peligro que supone el incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto a su hijo, al parecer sufriendo ciertas discapacidades.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido al hijo durante todo este tiempo, la acción del acusado don Agustín consistente en el impago configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de su hijo, que se encuentra en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre, una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para para el niño a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias le impiden reaccionar de una forma efectiva ante dicho desamparo que provoca uno de sus progenitores.

6.- La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia a favor de su hijo.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hijo.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad del padre olvida el estado necesidad perfectamente invocable por el hijo menor que se ve privado de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, procede confirmar la condena del acusado don Agustín como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

7.- También la defensa de don Agustín alega infracción del principio " in dubio pro reo ".

El pretendido principio debe ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la Magistrada del Juzgado de Instrucción, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.

Otra cuestión en invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.

Segundo.- Recurso apelación de doña Evangelina :

1.- Se alega infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante analógica del artículo 21,6 del Código Penal pues afirma que solo se ha tomado en consideración fecha de inicio del procedimiento y de la sentencia, sin valorarse las situaciones concretas que deben tenerse en cuenta para la apreciación de tal vulneración, pues la sentencia no se concretan cuáles fueron los periodos concretos que entiende excesivos y que ha considerado como dilaciones indebidas, considerando que no ha quedado acreditado que haya transcurrido periodos que puedan ser considerados como dilaciones indebidas.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal no establece en el apartado de Hechos Probados ningún periodo de tiempo concreto que ha sido considerado como dilación indebida.

Razona al estudiar las circunstancias modificativas, la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa como muy cualificada, que "se va a apreciar pero no como muy cualificada puesto que el retraso en este procedimiento no le ha producido el acusado, o al menos no lo ha acreditado, un trastorno o perjuicio importante...".

Cuando razona la penalidad, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, compensa la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la agravante de reincidencia, imponiendo la pena de multa mínima de seis meses con una cuota diaria de 3 euros".

3.- A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

La denuncia se produce el día 5 de febrero de 2008 .

Se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado diligencias el día 3 de marzo de 2008 , recibiéndose declaración a la denunciante doña Evangelina el día 11 de marzo de 2008 y al denunciado el día 2 de abril de 2008.

El día 2 de abril de 2008 se dictó auto de conclusión de la fase de instrucción -llamado Auto de Procedimiento Abreviado-.

El día 19 de abril de 2008 el Ministerio Fiscal solicitó determinadas diligencias complementarias que se acordaron mediante providencia de 24 abril de 2008.

Tras su práctica, se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal que en fecha 11 de junio de 2008, presentando el Ministerio Fiscal escrito de acusación un mes después, el día 15 de julio de 2008.

Dado traslado a la acusación particular para presentar escrito de acusación, lo hizo en fecha 12 de septiembre de 2008.

Se dictó auto de apertura juicio oral el día 22 de septiembre de 2008, presentándose escrito de defensa de fecha 2 de diciembre de 2008.

Las actuaciones se remitieron desde el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid al Juzgado de lo Penal en fecha 5 de diciembre de 2008, recibiéndose en la Oficina de Registro de Reparto Penal del Decanato el día 20 de enero de 2009 .

Se repartió la causa al Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid que la recibió, según consta en un sello de entrada de la hoja de registro, el día 22 de enero de 2009 .

Consta la diligencia de recepción en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en fecha 10 de febrero de 2011 .

Es decir, el procedimiento ha estado plenamente paralizado desde el día 22 de enero de 2009, fecha en que se recibió en el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid, y el día 10 de febrero de 2011, fecha en que no asumió el Juzgado de lo Penal nº 9 bis de Madrid.

Entendemos que los dos años y un mes supone una dilación grave e indebida no reprochable al acusado que justifica la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas.

Una vez que se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia modificativa modificativas de la responsabilidad agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, su compensación se ajusta a las reglas de determinación de la pena establecidas en el artículo 66 del Código Penal .

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Agustín mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2011.

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Evangelina mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2011.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 34/09 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-