Sentencia Penal Nº 1246/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 36/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo nº 36-2009 P-A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 3654/06

Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid.

SENTENCIA nº 1246/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veinte de noviembre de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 3654/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública.

Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Mª de la O Silva

El acusado don Ildefonso , de nacionalidad española, nacido en Madrid, el día 25-2-1987, hijo de Carlos Mario y Paloma, con domicilio en calle DIRECCION005 nº NUM013 , NUM014 de Madrid, con DNI número NUM015 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM016 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Sandra Orero Bermejo y asistido por el Abogado don José Manuel Perera Sabio.

El acusado don Rodolfo , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día 5-5-1988, hijo de Jesús y Sagrario, con domicilio en calle DIRECCION006 NUM017 , DIRECCION007 de Madrid , con DNI número NUM018 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM019 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Elena Galán Padilla y asistido por el Abogado don Roberto García Bermejo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, castigado en el artículo 368 del Código Penal , considerando autores responsables de tales hechos a ambos acusados don Ildefonso y don Rodolfo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 450 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros que se dejen de abonar, con el límite prevenido en el artículo 53 del Código Penal , y pago de las costas procesales, además del comiso y la destrucción de la droga intervenida, comiso del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos.

Segundo.- La defensa de don Ildefonso en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal del que considera que es autor responsable don Ildefonso , concurriendo tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes por analogía del artículo 21.6 del Código Penal : por drogadicción, por anomalía y alteración en la percepción y por dilaciones indebidas, solicitando se imponga a don Ildefonso la pena de un año de prisión.

Tercero.- La defensa de don Rodolfo en trámite de conclusiones definitivas negó la participación en los hechos de su defendido y mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, aunque con carácter alternativo y subsidiario a la solicitud principal de absolución de don Rodolfo , consideró que concurre la circunstancia modificativa atenuante por analogía de dilaciones indebidas que entiende debe ser considerada como muy cualificada, solicitando a la vista de dicha circunstancia atenuante y como solicitud alternativa y subsidiaria a la principal petición de absolución, se le imponga a don Rodolfo la pena de un año y seis meses de prisión.

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Ildefonso y don Rodolfo .

Quinto.- Los acusados han estado privados de libertad por esta causa los días 8 y 9 de octubre de 2006.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La Metilendioximetanfetamina (MDMA) es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1.973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1.990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1.988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA.

4. - Los hechos están suficientemente acreditados a la vista de las siguientes pruebas de cargo:

a)Consta la declaración testifical de los funcionarios de Policía Municipal NUM020 y NUM021 que manifestaron con claridad cómo vieron al acusado don Ildefonso realizar una clara transacción de una bolsita -posteriormente intervenida- por un billete de 50 euros;

También refieren los agentes policiales haber ocupado en poder del acusado don Ildefonso 10 bolsitas conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como estupefaciente;

b)El testigo don Gabino declaró en el acto de juicio oral que compró una bolsita de MDMA por el precio de 50 euros;

c)El acusado don Ildefonso reconoce haber realizada la venta de MDMA por el precio referido de 50 euros;

d)Consta en los folios 117 a 118 de las actuaciones informe de la analítica realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, posteriormente ratificado en el acto de juicio oral, indicando que en la bolsa ocupada a don Gabino portaba un total de 302 miligramos de metildioximetilanfetamina (MDMA) con un porcentaje del 81,1%.

e)Consta en el mismo informe que nueve de las bolsitas ocupadas a don Ildefonso contenían cantidades que oscilan entre los 257 miligramos la que menos y 532 miligramos la que más, de MDMA, con un porcentaje de 81,1%.

La décima bolsa contenía 261,1 miligramos de MDMA con un porcentaje de pureza del 34,1%.

5.- Quedan por lo tanto plenamente acreditados unos hechos que se configuran como una acción de venta de sustancia estupefaciente (MDMA) que configura una acción típica de tráfico y asimismo la posesión por parte de don Ildefonso de 3'190 gramos de la misma sustancia estupefaciente MDMA que entendemos estaban preordenadas al tráfico ilícito y a tal conclusión llegamos por vía de inferencias a la vista de su distribución (en 10 bolsitas) y a la vista de una acreditada acción de venta.

Segundo. 1. - De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Ildefonso que reconoce su intervención en los hechos y muestra su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación de los hechos como delito contra la salud pública como conforme a su autoría.

2.- El Ministerio Fiscal acusa también del delito contra la salud pública a don Rodolfo considerando que existe prueba de cargo de su implicación en el tráfico ilícito a la vista de su actuación descrita por los agentes de Policía Municipal momentos antes del acto de venta por ellos presenciado.

2.2.- Analicemos la prueba al respecto:

f)El acusado don Rodolfo manifiesta en todo momento, desde la inicial detención y declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción, que no realizó ninguna gestión mediadora para la compra de sustancia estupefaciente, reconociendo que se encontraba en la discoteca donde se encontró con su amigo Ildefonso , pero negando ningún tipo de intervención en la compraventa de la sustancia estupefaciente.

No consta que a don Rodolfo se le interviniera en el momento de la detención sustancia estupefaciente alguna ni dinero.

g)El acusado don Ildefonso mantiene una versión de los hechos coincidente con la dada por Rodolfo , reconociendo el acto de transacción pero justificando y relatando la transacción de forma exculpatoria respecto de la intervención de Rodolfo , pues precisamente invoca que en primer lugar le preguntaron si conocía a alguien que pudiera vender éxtasis a lo que contestó que no, pues él solo tenía éxtasis para su consumo, no para venderla, aunque posteriormente lo pensó mejor y decidió vender parte del éxtasis que llevaba para así proveerse de dinero que necesitaba para continuar de copas durante el resto del fin de semana, versión que excluye la participación o mediación en la transacción por parte del coacusado Rodolfo .

Así don Ildefonso manifestó en el acto del juicio oral que "conoce a Rodolfo , desde mi mismo barrio... ese día estaba en la discoteca Macumba con Rodolfo ... me lo encontré a la entrada y llevábamos en la discoteca media hora o una hora... es verdad que me encontraron una bolsita con MDMA. Consumia todo los fines de semana ya que sale y consume de miércoles a lunes.... Rodolfo estaba apartado, Rodolfo no es consumidor y no tuvo nada que ver con la venta de la papelina... yo reconozco que vendí la papelina de forma puntual, ya que no vendo pero necesitaba dinero y decidió vender la papelina... estaba un poco perdido y necesitaba para copas y es cierto que le vendió la papelina... el comprador me pregunto si vendía droga y le dije que no, pero luego tomé la decisión de venderle... Rodolfo no tiene nada que ver... Rodolfo no me hizo ninguna llamada... yo tenía un móvil NOKIA pero no tuve ninguna llamada de Rodolfo ... esta persona me pagó 50 euros... me pregunto que si sabía alguien que tuviera droga y yo le dije que no, que lo que tenía era para mí... pero pensé que necesitaba dinero y como no tenía para copas y necesitaba dinero hasta el lunes decidí venderle una papelina por 50 euros... sólo llevaba 100 euros apartados que me había dado mi madre para comprar unas playeras ... he ido a un centro de desintoxicación... en la actualidad trabajo de comercial trabajando a comisión de lo que hago, unos 1000 o 1.200 euros mensuales... vivo con mis padres... cuando vendo la papelina Rodolfo estaba en la barra o en el sofá, no lo recuerdo exactamente...".

h)El funcionario de Policía Municipal NUM020 manifestó en el acto de juicio oral que « estaba en la discoteca de paisano... montamos un servicio de paisano en la función que tenemos de inspección de locales... observamos cómo una persona mantuvo una conversación con uno de los acusados... esta persona y uno de los acusados que se llama Rodolfo mantuvieron una breve conversación y se alejan, en el momento en que se alejan, Rodolfo realiza una llamada telefónica y acude, al lugar donde estaba Rodolfo , Ildefonso , señala al comprador y posteriormente Ildefonso se dirige hacia el comprador, entonces hacen un intercambio, intercambio que yo no lo veo ya que yo me dediqué a vigilar a una de las personas y mi compañero ve el intercambio, luego se intervino al comprador, se intervino una bolsita, yo me quedé vigilando a los supuestos vendedores para que no realizaran ninguna acción que nos pueda ocultar algún tipo de pruebas... se les identifica otra vez, se les lleva a una zona reservada de la discoteca y que habitualmente utilizamos para el cacheo porque es discreta, es un corredor de seguridad que se va al almacén, y en el cacheo se ocupa a Ildefonso la sustancias que se encuentran reseñadas en las diligencias... esa discoteca es muy grande y puede caber un aforo de 1000 personas, podrían haber 300 a 500 personas... con Ildefonso había tenido anteriormente algún tipo de intervención que no puede recordar... cuando Rodolfo habla con el comprador se encontraba el declarante a unos 3 o 4 metros... Rodolfo permanece en el mismo lugar hasta que acudió Ildefonso ... pasaría un minuto... Ildefonso llega con un teléfono en la mano... luego se les intervinieron tres teléfonos móviles que se entregaron en las diligencias para que pudieran comprobar el tráfico de llamadas... luego no sé donde se fue Rodolfo ... y no sé si con anterioridad Ildefonso y Rodolfo habían estado juntos... a Rodolfo no se le encontró dinero ni sustancia... la cara de Ildefonso me sonaba y estoy seguro que fue por motivos profesionales, no puedo precisar por qué motivo... Rodolfo no estaba presente cuando se realizó la transacción de droga por dinero... La llamada telefónica que realiza Rodolfo sería de segundos...».

i)El funcionario de Policía Municipal número NUM021 manifestó en el acto de juicio oral que «el día 8 de octubre de 2006 se encontraba sobre la una y media en la discoteca Macumba, iba de paisano, se realizó un servicio de paisano porque había menudeo de sustancias estupefacientes en el interior de la discoteca, entramos allí y empezamos observar a toda la gente que había allí, para ver algún tipo de movimiento extraño... me fijé en una persona que hablaba con otra, justo al lado mía, por teléfono, no se lo que hablaban en esos momentos, y de forma inmediata vino otra persona con un teléfono en la mano... el primero que llamó por teléfono los presentó a ambos, se saludaron... el que vino en segundo lugar sacó algo de al lado del pantalón y se lo dio a cambio por un billete de 50 euros a la primera persona con la que había contactado... a partir de allí pensé que podía haber sido alguna sustancia estupefaciente e intervenimos a la persona que supuestamente lo había comprado en un lugar reservado de la discoteca, le ocupamos la sustancia que anteriormente había comprado...... se quedó mi compañero con los dos presuntos vendedores y hasta allí... La primera persona es el más alto de los dos... hablaba con el que luego fue identificado como comprador... cuando se produce la transacción la primera persona se encontraba un poco apartada, unos 2 o 3 metros... había bastante gente como siempre en esa discoteca, pero donde nos encontrábamos era una zona de sofás con mesitas pequeñas donde el grupo de gente que podía haber era bastante reducido,... el gesto que realiza la primera persona identificando al comprador es claro como señalando a una persona... la persona más alta de los dos es la persona que inició la conversación... esta primera persona no recuerdo que hiciera ninguna llamada de teléfono... había luz suficiente para ver perfectamente la transacción, ve la bolsita y ve el billete de 50 euros...».

j)También declaró como testigo don Gabino , supuesto comprador de la sustancia estupefaciente. Manifestó en el acto del juicio oral que «el día 8 de octubre se encontraba en la discoteca Macumba... adquirí MDMA... estábamos los colegas y decidimos probar eso... primero fueron mis amigos y luego yo... lo pagué y me fui de allí... no me acuerdo con cuantas personas exactamente hablé... la discoteca estaba a oscuras y no se más o menos quién fue... supuestamente es la misma persona que me ofreció... no me acuerdo quién es exactamente la persona que me lo dio... mis colegas me dijeron que eran 50 euros, yo lo pagué y me fui... Seguí con mis amigos y como media hora o una hora más o menos la policía me llevó a un cuarto y me registró... yo pagué con un billete de 50 euros... en la discoteca había poca luz y la música estaba bastante alta... había mucha gente alrededor mía... no sé cuántas personas podría haber en la discoteca... yo doy el dinero y cojo la sustancia estupefaciente... no me acuerdo de las características físicas de esta persona... no me acuerdo lo que declaré en Daimiel... yo respondí a las preguntas que me hicieron...».

k)Consta que los funcionarios de Policía Municipal intervinieron a los acusados tres teléfonos móviles, dos al parecer - según el atestado- a don Ildefonso y uno a don Rodolfo , pero no se informa del número de teléfono que corresponde a cada uno de los terminales intervenidos.

l)Consta en el folio 177 las actuaciones un listado de llamadas supuestamente realizadas por don Rodolfo desde el teléfono móvil número NUM022 figurando una llamada realizada a las 13: 01 horas del día 8 de octubre de 2006 al teléfono NUM023 .

Lo mismo consta en el folio 233 en el documento emitido por la entidad ORANGE, constando que la llamada consecutiva anterior data de las 8:51 horas de la mañana de ese mismo día 8 de octubre de 2006 y la consecutiva posterior a las 18:03, pero ya del día 21 de octubre de 2006.

2.2.- No podemos negar que en la discoteca pudieran relacionarse o estar juntos los dos acusados don Rodolfo y don Ildefonso , pero ello no puede configurarse como elemento indiciario incriminatorio de que don Rodolfo interviniera en el acto de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente objeto del presente juicio.

Tampoco debemos cuestionar el hecho manifestado por los dos funcionarios policiales que manifiestan ven llegar a don Ildefonso hablando por teléfono, pues no se ha podido determinar con quién estaba hablando por teléfono Ildefonso , lo que hubiera sido posible teniendo en cuenta que los funcionarios de Policía Municipal precisamente intervinieron los teléfonos ocupados a los dos acusados -un total de tres teléfonos móviles- para que el Juez pudiera examinar el tráfico de llamadas, confirmando la "suposición" de los funcionarios policiales de que con quien estaba hablando Ildefonso era con Rodolfo , no resultando legítimo acudir a la prueba indirecta o de inferencias sobre determinados extremos cuando es posible la prueba directa y objetiva, como hubiera sido examinar por el Juzgado de Instrucción el tráfico de llamadas entrantes y salientes de los tres terminales de teléfonos móviles ocupados a los acusados, todo ello claro está, con las garantías jurisdiccionales necesarias.

Solo ha existido al respecto una aportación de prueba por parte de la defensa de don Rodolfo consistente en el extracto de llamadas realizadas desde el teléfono que dice ser el que portaba entonces el acusado don Rodolfo -extremo que no podemos conocer- donde figura una llamadas realizada a las 13:01, cuando según el atestado, los hechos ocurren a las 13:30 horas.

Debemos también tener en cuenta el relato que realiza el testigo don Gabino , comprador de la sustancia estupefaciente a don Ildefonso , que refiere la compra no solamente por su parte sino también la de otros amigos suyos con los que había decidido probar el MDMA, intervención de estos amigos que refiere -no sin cierta imprecisión- que al parecer se produce antes de que él mismo comprara por 50 euros el MDMA, tesis que excluiría la intervención mínimamente "favorecedora" de la actuación de don Rodolfo , incluso en la "interpretación" que hacen los funcionarios policiales de los movimientos de los tres implicados, pues no escucharon las conversaciones mantenidas.

Por lo tanto, incluso siendo posible que en un determinado momento Rodolfo hablara con Gabino , no podemos afirmar que esa mínima conversación -de cuyo contenido no existe prueba directa- consistiera en planificar la posterior transacción de MDMA, o que tuviera una trascendencia aunque mínima -y necesariamente concertada y estable- en el acto de tráfico que se consumó con don Ildefonso , por lo que las serias dudas que nos pesan al respecto nos obliga a dictar una sentencia absolutoria respecto de don Rodolfo en virtud del principio in dubio pro reo.

Tercero.- En la realización del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y analógica de dilaciones indebidas.

1.- Atenuante de drogadicción:

1.1.- En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

1.2.- A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

m)Consta el informe del SAJIAD de fecha 12 de noviembre de 2009 en relación a la posible toxicomanía de don Ildefonso indicando que el don Ildefonso cumple criterios, según manual DSM-4-TR de: Dependencia de cannabis.

Como valoración se indica que " Ildefonso presenta una historia vital marcada por una serie de factores de riesgo... que han influido en el desarrollo de su personalidad y en el estilo de afrontamiento de los problemas... presenta un trastorno de dependencia del cannabis lo que conlleva, entre otros aspectos, del llamado síndrome amotivacional que se caracteriza por la disminución y/o abandono en el inicio y mantenimiento de actividades y escasa asunción de responsabilidades, además de presentar apatía y anhedónea en sus rutinas diarias... A lo largo de la exploración detectamos una escasa percepción de la problemática en el informado, no obstante durante la entrevista mantenida y tras haber recolectado y expuesto la totalidad de su situación, se aprecia una buena predisposición al cambio y a la iniciación y adherencia al tratamiento... El día posterior a la exploración, Ildefonso se pone en contacto con este servicio para informar de haber iniciado un programa en el Centro de Atención Integral a las Drogodependencias (CAID) de San Blas, hecho confirmado por el Centro... Recomendamos que informado continúe con el tratamiento que ha iniciado entendiendo que una medida privativa de libertad interferiría de forma negativa en su proceso de tratamiento y normalización... desde el SAJIAD ofrecemos nuestro servicios para que si el tribunal lo considera oportuno se realice un seguimiento".

Doña Coro , Trabajadora Social del SAJIAD, ratificó el informe elaborado conjuntamente con la psicóloga del SAJIAD, manifestando que " Ildefonso en esos momentos era consumidor de cannabis y también en la actualidad tiene dependencia del cannabis... tiene una buena predisposición al cambio... nos consta que fue al Centro de tratamiento... una medida privativa de libertad sí que podría entorpecer su proceso de tratamiento ya que parece que en estos momentos tiene el apoyo familiar, está buscando empleo y también le derivamos a algún centro de formación... según la analítica realizada en el año 2009 se desprende que además de cannabis realiza consumos esporádicos de cocaína ... ".

n)Consta en el folio 28 las actuaciones el resultado del análisis de detección de drogas de abuso en orina realizado el día 9 de octubre de 2006 -en el momento en que el acusado don Ildefonso se encontraba detenido en el Juzgado de Instrucción- resultando positivo al consumo de cannabis.

Consta igualmente el resultado del análisis de detección de drogas de abuso de orina realizado al acusado don Ildefonso el día 27 de octubre de 2009, dando positivo al consumo de cannabis y de cocaína.

o)Constan los folios 219 y 200 de de los actuaciones informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informando sobre el resultado del análisis del mechón de cabello de don Ildefonso concluyendo que ha existido un consumo repetido de (MDMA) y cannabis en los cuatro-cinco meses anteriores al corte del mechón (28 de marzo de 2007)

1.3.- A la vista del de la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo y en los términos contenidos en el artículo 21.2ª del Código Penal , consideramos que en la fecha de los hechos don Ildefonso tenía problemas de consumo abusivo de, por lo menos, cannabis, que le afectaban a su capacidad de comportamiento conforme a la norma, lo que debe ser considerado como circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad, pero como atenuante simple, ya que las características de la droga de abuso no supone una especial afectación en la capacidad intelectiva o volitiva, ni que se encontrara bajo síndrome de abstinencia cuando consta se le ocuparon varias sustancias estupefacientes .

2.- Atenuante analógica de dilaciones indebidas:

2. 1.- El concepto de dilaciones indebidas ésta en éste momento extraordinariamente acuñado partiendo de los instrumentos de derechos humanos que declaran el derecho de todas las personas a un proceso justo lo que implica un proceso sin dilaciones indebidas.

Así la jurisprudencia constante tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gobierno de Bélgica 28 de abril de 2005. Reino Unido 16 de noviembre de 2004 ), como la del Tribunal Constitucional Español (Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 1998 ).

La doctrina constitucional relativa al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) ha sido sintetizada en la sentencia núm. 124/1999 , conforme a la cual "este derecho requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, por una parte, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, por otra, el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible, reiterando su invocación en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso. Si bien el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, más bien consagra, como derecho fundamental, que los litigios judiciales se resuelvan y decidan dentro de un plazo razonable. Este derecho no es un concepto precisado, sino que más bien conforma un enunciado genérico que ha de concretarse en cada supuesto concreto, partiendo de que no todo incumplimiento de la normativa procesal aplicable ocasiona automáticamente violación del derecho fundamental de referencia. Es por ello que el concepto de plazo razonable, debe atender a diversas pautas y criterios que se presentan como aptos y que hay que referirlo, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la complejidad del litigio, clase de proceso, orden jurisdiccional al que corresponde enjuiciar el asunto, así como al comportamiento de los órganos judiciales que deben cumplir el mandato del artículo 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (impulso procesal), sin que resulten ajenos los litigantes, por su deber de cooperación judicial y lealtad al proceso, que les veda utilizar medios y artificios fraudulentos para evitar el avance y progreso de las actuaciones".

El Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, ha considerado que las dilaciones indebidas perfectamente pueden tratarse como una circunstancia atenuante analógica, con independencia de la previsión legal específica en el artículo 4.4 del Código Penal de 1995 . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 establece que "el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor".

El Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de octubre de 2005, 19 de julio de 2005, 18 de julio de 2005, 23 de junio de 2005, 20 de mayo de 2005, 16 de mayo de 2005 y 5 de mayo de 2005 , entre otras, ha venido a aplicar en infinidad de ocasiones el criterio de que una atenuación proporcionada de la pena, es la forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

La jurisprudencia ha precisado fundamentalmente la naturaleza de esta circunstancia atenuante analógica en el presupuesto objetivo del propio concepto de lo que es una dilación indebida. Entendemos por dilación indebida "aquella demora que se produce en el proceso que no esté justificada ni por la complejidad del proceso, (teniendo en cuenta los márgenes ordinarios de duración de los procedimientos de la misma naturaleza en igual período temporal), ni por el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, ni por su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles". Sin embargo consideramos que siendo sin duda este presupuesto objetivo es necesario profundizar más en la verdadera raíz del derecho reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de septiembre de 1948, Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 6 Mayo 1963, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1.966 ) a un proceso justo que implica que se haya resuelto en un tiempo razonable.

Este concepto de proceso resuelto en un tiempo razonable como requisito para calificar el proceso como justo es aplicable a todo tipo de procesos pero sin duda adquiere una especial trascendencia cuando nos encontramos ante procesos penales.

Es necesario recordar para expresar la trascendencia del proceso penal justo como un proceso resuelto en un tiempo razonable, que el fin del proceso penal es sancionar las conductas que enjuicia cuando son acreedoras de la correspondiente culpabilidad con la imposición de un castigo (pues no es otra cosa la pena) y que desde todas las perspectivas pedagógicas la posible eficacia positiva de cualquier clase de castigo debe ser próximo a los hechos que lo determinan.

2.2.- A la vista de las actuaciones se pueden señalar concretos momentos procesales que entendemos son determinantes para poder determinar si en la tramitación del presente procedimiento han existido o no dilaciones indebidas:

p)Los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieron el 8 de octubre de 2006 y los acusados fueron puestos a disposición judicial el día 9 de octubre de 2006 , fecha en que se dicto el auto de incoación de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado.

q)En fecha 31 de octubre de 2006 se dictó auto dando por finalizada la fase de instrucción -mal llamado "Auto de PA"- ordenando la continuación del procedimiento conforme a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado.

Dicho auto fue recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación por la representación de don Rodolfo en fecha 8 de noviembre de 2006.

r)Tal recurso de apelación se resolvió casi un año después por auto de fecha 12 de septiembre de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , resolución en la que ya se pone de manifiesto lo "convulso y dilatado en el tiempo que ha sido la tramitación de la impugnación formulada por la defensa don Rodolfo contra el auto de Procedimiento Abreviado... apareciendo que con posteridad a la resolución impugnada que pondría fin a la instrucción, se han seguido practicando muy diversas diligencias salvo las que motivaron el recurso... igualmente es sorprendente que desestimado el previo recurso de reforma por auto de 7 de diciembre de 2006 , en base a una motivación fáctica y fundamentación jurídica que nada tiene que ver con la impugnación de don Rodolfo , y sí con el otro imputado, Ildefonso , que no recurrió el auto de Procedimiento Abreviado y que sin embargo se señala como recurrente, se subsane el pretendido error material por la vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dictándose auto de 12 abril del presente año. Ello justifica los duros calificativos que la defensa de Rodolfo vierte en su segundo trámite de alegaciones y la petición de nulidad de los autos de 12 de abril de 2007 y 7 de diciembre 2006 toda vez que el previo recurso reforma estaría sin resolver....".

s)Tras el referido auto se practicaron determinadas diligencias de prueba.

t)Mediante auto de 28 de octubre de 2008 (dos años justo después del primer "Auto de Procedimiento Abreviado") se dio de nuevo por finalizada la fase de instrucción ordenando la continuación del proceso conforme a la fase intermedia.

u)La causa entró en Fiscalía el 28 de noviembre de 2008. El escrito de acusación es de fecha 6 de febrero de 2009.

v)En fecha 12 de febrero de 2009 se dicto auto de apertura de juicio oral.

w)Las actuaciones se recibieron en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 5 de junio de 2009 .

2.3.- Consideramos por lo tanto que sí que han existido dilaciones indebidas, por lo menos durante dos años, ya que consideramos que no está suficientemente justificada la tardanza, durante dos años, en resolver un recurso de apelación y tomar declaración a tres testigos, motivos por lo que consideramos que se hace necesario aplicar la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

3.- Supuesta anomalía o alteración psíquica.

No se ha aportado al acto de juicio oral prueba alguna que acredite que don Ildefonso "sufra desde su nacimiento o desde su infancia alteraciones en la percepción", por lo que consideramos sin base alguna la invocación de la eximente 3ª del artículo 20 del Código Penal .

Los informes del SAJIAD y de los Equipos Técnicos de los Juzgados de Menores ponen de manifiesto lo contrario.

En la comunicación directa del tribunal con el acusado en el acto de juicio oral tampoco se desprende incapacidad, anomalía o alteración alguna en cuanto a la comprensión de los hechos que afirma cometió.

4.- Determinación de la pena:

Conforme al artículo 66 del Código Penal :

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Conforme a la anterior norma consideramos adecuado rebajar la pena en un solo grado ya que consideramos que el acusado don Ildefonso no solamente realizó un esporádico acto de venta sino que poseía hasta 10 bolsas con MDMA destinadas a su venta: prisión de 1 año y 9 meses.

La pena de multa se fija también en la mitad del valor de la venta de toda la sustancia estupefaciente incautada y vendida por el acusado:

146,83 / 2 = 73,415 = 73 euros.

El impago de esta multa supondrá responsabilidad personal de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio la comunidad.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Consideramos que el dinero ocupado al acusado don Ildefonso era producto de su actividad ilícita por la que ahora se le condena, por lo que procede su comiso.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Rodolfo del delito contra la salud pública por el que había sido acusado en el presente procedimiento.

CONDENAMOS a don Ildefonso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISION, MULTA de 73 euros (con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad) y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado don Ildefonso deberá pagar una mitad de las costas procesales si las hubiera y se declaran de oficio la otra mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lopronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-