Sentencia Penal Nº 1246/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1487/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01246/2010

Apelación RP 1487-09

Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 496/08

DPA 458/06 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 1246/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

D. JESUS DE JESUS SÁNCHEZ

En Madrid, a treinta de julio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 496/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Rafael y como apelado MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 19 de noviembre de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el día 25 de noviembre de 2006 sobre las 21:50 horas, el acusado Rafael , mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales en cuanto que fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 4 de febrero de 2004 en el procedimiento DUD 11/2004 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Coslada como autor penalmente responsable de dos delito de lesiones. Se encontraba dicho día en el domicilio familiar en compañía de su esposa, Emma , surgiendo una fuerte discusión entre ambos. En el transcurso de la cual el acusado golpeó a su mujer, dándole puñetazos bofetadas y tirándola del pelo, causándole lesiones consistentes en hematoma parietal y occipital izquierdo, que sólo requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar tres días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Habiendo renunciado expresamente la perjudicada a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Los hechos ocurrieron en el domicilio que ambos compartían sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 , escalera izquierda, NUM001 , letra B de Madrid, en presencia de la hija de ambos de siete años de edad.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Rafael , como autor responsable de un delito de MALTRATO del artículo 153.1º y 3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de ONCE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de tres años a Emma , al lugar donde se encuentre a su lugar de trabajo (presente o futuro) o a su domicilio (presente o futuro). Y abono de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª Alejandra Hurtado Ortega Mallen, en nombre y representación procesal de D. Rafael , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 24.06.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que lo único que en realidad sucedió es que hubo una fuerte discusión entre las partes, pero no hubo ningún tipo de lesión, tal y como se desprende del informe forense, habiendo reanudado las partes su convivencia, renunciado al Sra. Emma a la orden de protección y la acción penal el día 24 de agosto de de 2007, siendo debidas las discusiones a su problema con el alcohol, como se desprende del informe Médico Forense emitido el día 5 de julio de 2007, no obstante lo cual, no se aprecia en la sentencia la atenuante de los artículos 20.2 , en relación con el artículos 21.2 del Código Penal .

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de maltrato previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en las declaraciones sumariales de la víctima, que analiza con detalle, así como en las declaraciones prestadas por el testigo Doroteo , que convivía con el acusado y la víctima y presenció la agresión, así como las de los agentes de Policía Municipal que cuando llegaron al domicilio, requeridos por el anterior, aún vieron cómo el acusado tenía a su esposa sujeta y la zarandeaba, mientras le daba voces, y ella permanecía en la cama, encogida, como protegiéndose con los brazos, viendo, igualmente, el estado en que se encontraba la habitación, como de haberse producido una pelea, y a una niña que se encontraba presente y estaba llorando y, en el informe médico forense emitido, en el que se hace constar que Emma , la víctima, presentaba "leve dolor a la palpación a nivel de la región parietal y occipital izquierda", donde, según el parte médico del mismo día de los hechos, le fue constatada la existencia de un hematoma parietal y occipital izquierda.

Es cierto que no pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones sumariales de la víctima, tras haberse acogido ella a la dispensa de prestar declaración en el acto del juicio oral, conforme ha venido a establecerse por una ya consolidada jurisprudencia que establece que, una vez adoptada por la testigo la decisión de no declarar en contra del acusado, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria.

Sin embargo, sus declaraciones no resultan la única prueba de que el acusado, encontrándose con su esposa en la habitación que compartían, y tras suscitarse entre ellos una discusión, en presencia de la hija menor, la propina golpes diversos y tirones de pelo, puesto que estos hechos fueron vistos por el testigo que se han mencionado, que comparte la vivienda con ellos, llamando a la policía, y a la llegada de los efectivos, aún ven cómo ella se encuentra recogida sobre sí misma y protegiéndose con los brazos, mientras que el acusado la tiene sujeta, zarandeándola y gritándola.

Estos testimonios constituyen prueba bastante, de contenido inequívocamente incriminatorio para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, que, asimismo, se encuentran corroborados por el parte médico de asistencia e informe médico forense que evidencian que, frente a lo alegado por el recurrente, la víctima sí tenía, aún leves, lesiones en la zona parietal y occipital izquierda y, por ello, compatibles con el relato de la agresión efectuado por los testigos.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la invocada circunstancia atenuante de embriaguez, lo primero que ha de señalarse es que ni siquiera ha resultado invocada en forma por la defensa que en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, se limita a solicitar la absolución del acusado, al estimar que no ha cometido delito alguno, limitándose a efectuar una vaga alegación al finalizar su informe que sustenta, únicamente, en la circunstancia de que "tiene problemas con el alcohol".

Con arreglo al Código Penal de 1995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

Lo que hemos de concretar con la referencia a la reiterada doctrina de la Sala Segunda -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 (RJ 1993633 )- que establece que, para apreciar cualquier circunstancia de atenuación, es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

Y, por ello, no basta con la mera invocación del informe médico forense efectuado en la causa, puesto que ninguno de los testigos podía determinar ni el grado de impregnación alcohólica que podía tener en el momento de los hechos, puesto que, mientras que el testigo que convive en la vivienda sí asegura que él estaba bebido, ninguno de los agentes de policía advierte, siquiera, que él presentara síntomas de embriaguez, ni, aún en menor medida, si ello le influía en sus facultades de comprensión y decisión, dado que, ante el silencio de la víctima, como ya hemos señalado, y la incomparecencia del acusado, no obstante haber sido debidamente citado, ninguno de los protagonistas de los hechos ha podido explicar el estado en que el acusado estaba y la posible afectación o no de sus facultades intelectivas y volitivas.

El recurso debe, pues, desestimarse.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Alejandra Hurtado Ortega Mallen, en nombre y representación procesal de D. Rafael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 496/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.