Sentencia Penal Nº 1249/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 230/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPRA 230/ 08

Procedimiento Abreviado nº 362/ 07

Juzgado de lo Penal nº 2 del Granollers.

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Máiquez.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

En la ciudad de Barcelona a 20 de noviembre de 2008 .

SENTENCIA Nº 1249/08

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 230/ 08 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 362 / 07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada el Sr. Mauricio defendido por el Letrado Sr. LLeal Galcerán y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8. 1. 2008 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Mauricio del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468. 2 del C. P del que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas proceslaes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra condenatoria para el acusado en los términos solicitados y que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el Ministerio Fiscal el presente recurso de apelación en una pretendida infracción de Ley por inaplicación del art. 468. 2 del C. P.

El Juez a quo fundamenta su fallo absolutorio en el ello de entender no tanto por estar afectado el elemento subjetivo del tipo por un error de prohibición sino por haber desaparecido las circunstancias objetivas que justificaron en su caso la adopción de la medida, y ello sobre la base de la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26. 9. 2005 .

El motivo de recurso debe prosperar.

Pese a haber quedado probado que : " ... ese mismo día compareció Lidia y manifestó que había perdonado a Mauricio y su deseo de vivir con él.... y que ambos manifestaron estar conviviendo voluntariamente." ; no resulta en el caso de autos de aplicación lo dispuesto en la Sentencia del T. S a la que se refiere el Juez a quo en su fundamentación jurídica.

No comparte la Sala el argumento del Juez a quo ya que como hemos venido manteniendo en diferentes resoluciones - no solo las citadas por el Ministerio Fiscal sino también entre otras SSª dictada en el rollo de apelación nº 83/ 07 de fecha16. 10. 2007- cuando se trata de quebrantamiento de condena - no de medida cautelar- el consentimiento de la víctima sería intrascendente para la calificación jurídica de los hechos dado que no supondría la atipicidad de la conducta, y debe tenerse en cuenta que el acusado quebrantó la condena impuesta en sentencia firme de fecha 17. 11. 2005 ( no una medida cautelar).

La sentencia del T. S. de fecha 26. de septiembre de 2006 sigue un criterio que ya ha sido consolidado en sentencia de dicha Tribunal de fecha 20 de enero de 2006 si bien en los supuestos que allí se analizan se referían a una medida cautelar de prohibición de aproximación y no a una pena impuesta en sentencia firme como es el caso, y en ambas se afirma que con carácter general " el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado".

Puede plantearse una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir conviviendo o relacionándose con el penado, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se haya producido una reconciliación aunque fuera momentánea.

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, no puede olvidarse que la pena es de cumplimiento obligatorio, no pudiendo por ello quedar su ejecución al arbitrio del condenado, ni depender de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso como declara la sentencia citada del T.S. se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

Aun cuando en la sentencia del Alto Tribunal se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme y debe agotarse totalmente hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración ni en la extinción de la condena; por lo que al ser la pena de obligado cumplimiento, consideramos que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la pareja o familia respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja o de otros miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

Por ello, debemos atender exclusivamente a la estructura típica del delito de quebrantamiento de condena que exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en el incumplimiento de los términos de la condena, y de un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de incumplir definitivamente la pena; requisitos ambos que concurren en el caso de autos.

Para la calificación de esos hechos, y por lo expuesto anteriormente, debemos hacer abstracción de la voluntad de la persona protegida y centrarnos exclusivamente en la acción del acusado de la que se desprende sin duda la voluntad definitiva de incumplir la pena.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers , con fecha 8. 1. 2008 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mauricio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468. 2 del C. P a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 20.11.08 doy fe.