Sentencia Penal Nº 125/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 24/2006 de 15 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO nº 24 /2006

Sumario-Procedimiento Ordinario nº 8/05

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 125/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 24/2001 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública , contra Penélope , con Pasaportes español nº NUM000 , nacida el 10 de enero de 1986, hija de Antonio y de Mª Dolores, natural de Alicante y vecina de Madrid, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 ., sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 24 de octubre de 2005, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representada por el Procurador Don Carlos Cabrero del Nero y defendida por la Letrada Doña Virginia Dilla. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 49.347,98 euros, comiso de la sustancia estupefaciente, billete de avión y dinero intervenidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que concurre en su defendida la eximente completa de responsabilidad criminal de anomalía o alteración psíquica, prevista en el nº 1 del artículo 20 del Código Penal, y alternativamente la eximente incompleta, prevista en el nº 1 del artículo 21 en relación con el nº 1 del artículo 20 ambos del Código Penal , por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

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Sobre las 12:45 horas del día 20 de octubre de 2005, la acusada Penélope , mayor de edad y sin antecedentes penales, que sufre un limitación cognitiva, alcanzando un coeficiente intelectual que se sitúa entre el 55 y el 70%, con una capacidad intelectual límite, y ello la convierte en una persona especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela), en el vuelo de la Cia Air Europa UX-072, portando como equipaje una maleta de tela color negro de la marca "Clipper Club", en cuyo interior y junto a sus efectos y ropas personales se encontró una casita de madera en la que se habían efectuado unos dobles fondos laterales que alojaban unos paquetes conteniendo cocaína, igualmente en los tiradores de la maleta se efectuaron dobles fondos cuyo interior también contenía paquetes con cocaína. Dicha sustancia arrojó un peso neto total de 1.518,6 gramos y una pureza del 58,6%, sustancia esta que estaba destinada al tráfico ilícito a terceras personas.

La sustancia estupefaciente aprehendida alcanza un valor en el mercado, aproximadamente de 32.944 euros.

A la acusada le fue intervenido un billete de avión con el itinerario Madrid-Caracas-Madrid y la cantidad de 500 euros.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las declaraciones prestadas en fase de instrucción por la acusada, ya que ésta se negó a contestar a las preguntas que tanto la acusación como la defensa le formularon en el juicio oral, en las que reconoce que el billete de avión y el viaje a Caracas fue planificado y pagado por un amigo, siguiendo ella las instrucciones que este le dio, manifiesta que la maleta le fue entregada ya en Caracas por una persona Colombiana que le indicó que debía traerla a Madrid, persona esta que colocó en la maleta la casa, donde se encontró la sustancia estupefaciente, que le dijo que era un regalo para su madre. Declara en fase e instrucción que en Caracas no salio a la calle y permaneció durante todo el tiempo en casa de sus amigos, habiendo retrasado la vuelta por indicación de la persona colombiana. Ella no realizó desembolso alguno ni para el abono del billete de avión y su posterior modificación, ni para el alojamiento en Caracas, ni para el pago de gasto alguno. Declara que la maleta donde se encontró la cocaína era la suya, la que traía desde Caracas (Venezuela).

El agente de la policía nacional con nº de carnet NUM004 que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que la acusada reconoció su maleta y fue la encargada de cogerla de la cinta transportadora, en su presencia se abrió la maleta -"ella abre la maleta y el guardia civil la revisa"- y se encontró la sustancia estupefaciente en la casa de regalo que se encontraba en el interior de la maleta, además en las asas de la maleta se encontró con posterioridad más cocaína.

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM005 que también depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que fue la acusada la encargada de retirar su maleta de la cinta transportadora, coincidiendo las etiquetas de facturación de la maleta con las adheridas al billete de avión que portaba la acusada, también fue la acusada la encargada de abrir su maleta en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente.

De la prueba pericial obrante a los folios 45, 46 y 47 de la causa resulta acreditada que la sustancia estupefaciente intervenida era cocaína, sustancia que daña gravemente a la salud y que como tal se haya incursa en la Convención Unica de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos la acusada era portadora y, por tanto, poseedora de 1.518,6 gramos de cocaína con una riqueza del 58,6% en sus principios activos. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que la acusada realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. Como ya se ha dicho la acusada reconoció que traía la maleta que la habían dado con el regalo consistente en una casa, y que le dijeron las personas que le entregaron la maleta con los objetos que se encontraban en su interior que tenía que traerlos a España, recibiendo como contraprestación una cierta cantidad de dinero (500 euros le fueron intervenidos a la acusada), evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo, por lo demás, no acreditado por prueba alguna y negado por el acusado en el acto del juicio oral.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 33, 34 y 35 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº 6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso aun cuando la pureza de la cocaína aprehendida es del 58,6%, el peso de la sustancia es de 1.518,6 gramos, por tanto la cantidad excede del límite fronterizo que el Tribunal supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , la acusada Penélope , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradotes del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquello factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómano del acusado, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, dado que como reconoce la acusada en las declaraciones prestadas en fase de instrucción, ella no es consumidora de sustancia estupefaciente, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.- En la comisión de ese delito se aprecia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuación de la responsabilidad criminal, atenuante analógica prevista en el nº 6 de artículo 21 en relación con el nº 1 del mismo artículo y nº 1 del artículo 20 ambos del Código Penal , de anomalía o alteración psíquica de la acusada.

En efecto los informes de la psicóloga forense (folios 81 y siguientes de la causa y el obrante en el rollo de Sala) y el informe del Psicólogo Sr. Federico , ratificados todos ellos en el acto del juicio oral, señalan que la acusada sufre un retraso mental leve, con un coeficiente intelectual entre el 55 y el 70% que sitúa su capacidad intelectual en el límite con la normalidad, capacidad intelectual límite, al respecto habrá que tener en cuenta que la jurisprudencia basándose en la psicometría y en un test de inteligencia, ha señalado para la oligofrenia profunda la eximente completa, para la media la incompleta y para la debilidad mental la atenuante analógica (Stas. del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2991 y 3 de diciembre de 1992 , entre otras). En definitiva la debilidad mental, seriamente considerada ha merecido su catalogación dentro de la imputabilidad más o menos pericialmente desde la eximente incompleta hasta la simple atenuación analógica y así cuando el sujeto arroja un coeficiente intelectual al 25% de lo normal, la oligofrenia debe calificarse como severa o profunda, llegando a producir la exención de la responsabilidad criminal. Cuando el coeficiente se mueve entre el 25% y el 50% nos encontramos ante una oligofrenia de mediana intensidad que equivale a una eximente incompleta. En los casos en que se sitúa entre el 50% y el 70%, se califica de oligofrenia ligera o como mera debilidad mental pudiendo ser acreedora de una atenuante analógica (Stas. del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2000 y 22 de septiembre de 2003 , entre otras).

La jurisprudencia viene considerando la oligofrenia como una perturbación de la personalidad, de carácter endógeno, que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva que afecta al grado de imputabilidad (Sta. del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2000 , entre otras).

En el caso de autos los informes periciales obrantes en autos y ratificados en el acto del juicio oral, antes referidos ponen de relieve que la acusada presenta rasgos de personalidad de neuroticismo, siendo emocionalmente dependiente e inmadura y adoleciendo de una pobre interiorización de las normas y código éticos. Declaran los peritos en el acto del juicio oral que la acusada es fácilmente manipulable, siendo imposible, dice el perito Don. Federico , que la acusada haya organizado y meditado todas las acciones para conseguir el objetivo, pues tiene un déficit de memoria, de atención, de organización, y todo eso "indica que es imposible que se plantee un plan para poder en este caso pasar la aduana", en igual sentido se pronuncia la perito Sra. Ángela , quien declara en el acto del juicio oral que "es difícil que pueda planificar sus actuaciones así como medir las consecuencias de las mismas", manifiesta dicha perito que la acusada esta mediatizada por su disminución cognitiva y por sus caracteristicas personales y no es capaz de anteponerse al resultado de sus actuaciones. Por su parte el perito Don. Federico declara en el acto del juicio oral que la acusada sufre de serias carencias afectivas y para cubrirlas se deja fácilmente llevar por las decisiones de otra persona "porque le cubre ese déficit que tiene. Si ella se siente segura con una persona, y desde el punto de vista del perito, piensa que ella se resistiría muy poquito o nada".

La acusada en las declaraciones prestadas en fase de instrucción manifiesta que fue su novio quien la puso en contacto con la persona que le proporcionó el billete de avión y que "si no dijo nada en su primera declaración es porque "al amor es ciego (sic)"", manifiesta que no se opuso que retrasar el viaje de Caracas a Madrid y tampoco se opuso a permanecer en la vivienda de sus amigos sin salir de la misma cuando estuvo en Caracas.

Nos encontramos en definitiva con una persona con cierta deficiencia mental, con un trastorno de personalidad determinado por dicha deficiencia, que la hace especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable y aunque se trata de un trastorno de menor entidad o gravedad que respecto de la acusada afecta no tanto a su capacidad de querer y entender, sino a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Pues bien en el caso de autos el trastorno sufrido por la acusada disminuye de modo relevante su capacidad de voluntad concretamente para este tipo de comportamientos: ser manipulado por otra persona con ascendiente sobre la misma para la realización de lo que se presenta como un mero favor entre novios, dada su limitada capacidad de control de la voluntad al tener una personalidad especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable, como pone de relieve la prueba pericial antes analizada, por lo que procede aplicar una atenuación analógica especialmente cualificada, reduciendo la pena en un grado, lo que permite imponer una pena más proporcionada a las circunstancias del hecho y del autor.

Por ello, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en la acusada, su personalidad y juventud, llevan a este Tribunal a la estimación de que la pena proporcionada a imponer a la acusada sea la de 5 años de prisión, así como la pena de multa y demás accesorias solicitadas por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado. De este modo, se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, del billete de avión y del dinero ocupado, cuya procedencia ilícita viene determinada por tratarse del beneficio que se iba a obtener por introducir la droga en España.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Penélope , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave dado a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica con carácter de cualificada, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 49.347,98 EUROS y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente, el billete de avión y el dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal

Se aprueba el Auto de solvencia dictado por el Instructor.

Para el cumplimiento de esa pena se abona a la acusada todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos