Sentencia Penal Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 331/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00125/2008

Recurso Penal núm. 331/2008

Procedimiento Abreviado 40/08

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 125/2008

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 14 de Octubre de dos mil ocho

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 40/08-; Recurso Penal núm. 331/2008; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra el acusad D Gaspar ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER PÉREZ PAVO; y defendido por la Letrada Dña. MARÍA VICTORIA GARCÍA GARCÍA; por un delito de «Quebrantamiento de condena.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal-1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 19/06/2008, la que contiene el siguiente:

« Que SE CONDENA A Gaspar , como responsable criminal en concepto de autor de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se deriva Responsabilidad Civil a cargo del acusado.

Las costas procesales se imponen al condenado- acusado.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO

DE APELACIÓN por D Gaspar ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER PÉREZ PAVO; y defendido por la Letrada DÑA VICTORIA GARCÍA GARCÍA; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado El MINISTERIO FISCAL llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 331/08; de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y posteriormente se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

«HECHOS PROBADOS»

Se aceptan y dan por reproducidos en su integridad los que, como tales se consignan en la sentencia apelada, debiéndose añadir que tal reanudación se produjo a requerimientos de su ex_esposa, quien, de forma libre y voluntaria decidió que volvieran a vivir juntos.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: 1) por error en la apreciación de las pruebas practicadas, al no deducirse de las mismas el dolo o propósito de quebrantar la condena que tenía impuesta habida cuenta de que fue la propia esposa la que acudió al dormitorio del condenado solicitándole la reanudación de la convivencia. 2) que ante el consentimiento de la víctima resultaría aplicable la doctrina contenida en la STS de 26 de Diciembre de 2005 3 ) que fue la propia víctima la que "transgredió" la orden de alejamiento 4) que concurrió error del art. 14.3 CP en la conducta del recurrente y 5 ) que ante las contradicciones existentes y dudas expresadas la respuesta ha de ser absolutoria.

SEGUNDO.- Centrada así la motivación de la apelación en la virtualidad que el consentimiento de la denunciante (que no víctima del delito, habida cuenta de que el analizado se comete contra la Administración de Justicia) puede tener en los casos de reconciliación familiar con previa orden de alejamiento, cabe recordar que la STS de 26 de Septiembre de 2005 da respuesta a tal cuestión indicando:

«Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento , por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento .

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL 1995/16398 .

TERCERO.- En el supuesto sometido a debate de quebrantamiento por el sujeto activo del delito no es una medida cautelar de protección (cuya virtualidad, según la sentencia estudiada podría quedar supeditada al consentimiento de la persona objeto de tal protección) sino una pena impuesta por sentencia firme. Como bien razona la juez "a quo" las penas sólo extinguen por la concurrencia de algunos de las causas previstas en el art 130 del CP , que contempla, entre otras, el perdón de la víctima sin embargo dicha causa sólo opera cuando está expresamente previsto en la ley, lo que no acontece en supuestos como el presente.

Sin embargo, como ha venido señalando esta Sala en distintas resoluciones entre otras en Auto de 19 de Junio del año en curso:

«se trataría de conocer las consecuencias que conllevaría en el ámbito penal el incumplimiento objetivo de las medidas cautelares [dispuestas ya en concepto de pena en la sentencia], al producirse el acercamiento, la comunicación o el mantenimiento de relaciones íntimas por libre deseo y voluntad de la víctima y aún cuando el condenado lo permita, lo tolere o lo quiera. La solución a este problema no se presenta fácil; de una parte el artículo 153. 1. Y 3 ., en relación con los artículo 57 y 48.2 del Código penal , vienen en establecer que la pena de «prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal IMPIDE AL PENADO acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.». Asimismo el párrafo 3º de este precepto define la pena de «prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, en el sentido de que IMPIDE AL PENADO establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual».

Es indudable que existen razones extraordinarias para que el legislador disponga estas medidas; el riesgo suplementario que conlleva el maltrato en el ámbito familiar hace que cualquier medida suplementaria que tienda a garantizar la integridad física y moral de la víctima siempre será de acogimiento; sin embargo se producen de forma no excepcional, situaciones singulares a las que la norma no da respuesta o satisfacción y que producen efectos posiblemente no buscados de propósito por el legislador; así la aplicación literal y rutinaria del precepto impide, de todo punto, se produzca la reconciliación o, lo que es lo mismo, grava o cercena el derecho de la víctima quien manifestando expresamente y con todas las garantías imaginables su deseo de reanudar la convivencia le es impedido por mor de lo que dispone una sentencia en la que posiblemente ni tan siquiera es parte procesal; también se le coarta o cercena su libertad de movimientos y comunicación y por cuanto queriendo convivir y comunicar con el condenado [al haberse producido satisfactoriamente la reconciliación] se le impide o limita, aún temporalmente, este derecho pese a que ninguna resolución judicial le impone restricción o limitación a su libertad de movimientos, comunicación o a su libertad sexual. Es por ello que esta situación legal -que sin duda pretende amparar el derecho de la víctima- le impone paradójicamente -y en algunos supuestos, cual el que se estudia-, obligaciones no preexistentes a la sentencia condenatoria que lo es respecto de un tercero (su esposo); y es por ello que, a juicio de la Sala, deba tal situación tener una lectura razonable so pena de caer en el absurdo y, lo que es más grave, en la imposición de medidas restrictivas de derechos de la propia víctima y así se ha entendido por este Tribunal que en los supuestos en que sea el cónyuge o el beneficiario de las medidas de alejamiento o no comunicación impuestas por una sentencia penal quien, renunciado expresamente a las mismas, disponga o quiera reanudar la convivencia y, por ende, produzca "motu propio" un acercamiento al condenado no pueda de este hecho deducirse que aquel incurre en un delito de quebrantamiento; dicho en otra forma la víctima conserva sus derechos esenciales a la libertad sexual, de comunicación y deambulación, en la misma forma en que ya los tenía con anterioridad al dictado de la sentencia, pudiendo ejercitarlos incluso con el condenado, pues para que pudieran limitarse o cercenarse tales derechos debería haber sido así dispuesto en una resolución judicial en la que aquella pudiera haber hecho uso su derecho de defensa. La Sentencia penal que condena al tercero (esposo) no gana virtualidad suficiente para imponer tan severas restricciones a la víctima beneficiaria de las mismas pues si examinamos la normativa [artículo 48 CP ] y la dicción de la propia sentencia la obligación de no comunicar y no acercarse no se imponen a ésta sino al esposo. Es en esta forma que se venía en indicar que cuando fuera la esposa y no el condenado quien lleva a cabo los actos de comunicación (íntimas o no) o convivencia (reconciliación), no concurrirían los presupuestos necesarios para considera la conducta del condenado incursa en delito de quebrantamiento, como por demás y con mejor criterio exponía la Sentencia del TS aludida por el recurrente en su recurso pues tales medidas limitativas de derechos impuestas por una resolución judicial, como anteriormente se decía, alcanzan únicamente a los designados en la sentencia, sin que sea viable su ampliación a tercero, máxime cuando producirían una quebranto inasumible de libertades fundamentales de la propia víctima. También es preciso declarar que no es sensato ni razonable exigir al condenado [y tal obligación no consta en la sentencia condenatoria] que deba abandonar inmediatamente cualesquiera de los lugares en que se produce la comunicación cuando ésta es propiciada y deseada por la propia víctima; no es sensato ni razonable pensar que, en este concreto supuesto, el no hacerlo presuponga una quiebra de las obligaciones impuestas por la sentencia penal, generando, a su vez, la comisión de un nuevo hecho delictivo. En cualquier caso la limitación de los derechos de la denunciante a que se hacía referencia precedentemente [libertad sexual, deambulatoria y de comunicación] no pueden considerarse como razonablemente aminorados en cuanto insertos y derivados del deber genérico de acatamiento de resoluciones judiciales y en cuanto consecuencia de los efectos reflejos de toda resolución judicial; son derechos sustantivos cuya limitación exige una decisión singular más allá de la genérica de referencia. No cabe olvidar, por último, que los principios de reinserción y rehabilitación, nucleares en el ámbito de ejecución, ganan singular preponderancia, debiendo siempre hacer Jueces y Tribunales una interpretación favorable para la salvaguardia de los mismos, incluso referidos al delito por el que resultaba, en su momento, condenado el recurrente.»

En definitiva, si negáramos toda virtualidad al consentimiento de la víctima en supuestos de reanudación de la convivencia "more uxorio" concluiríamos en aberrantes situaciones ene las que el delito podría ser provocado por la propia persona objeto de protección al desplazarse al lugar en el que reside el sujeto activo o requerirle para reanudar la relación conyugal con la consiguiente conclusión absolutoria que por absurda debe descartarse.

Y en el supuesto sometido a debate, de la propia descripción de los hechos probados se desprende que la reanudación de la convivencia fue libremente aceptada.

La propia fundamentación de la sentencia ( folio 4, tercer párrafo) incide en el hecho de que fue la propia Anabeiba la que se trasladó a vivir con el acusado; razones todas ellas por las que procede estimar el recurso interpuesto por la representación del acusado y revocar la sentencia objeto de impugnación.

CUARTO.-Las costas procesales de ambas instancia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr han de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Gaspar ; contra la Sentencia de fecha 29 de Junio de 2008 , dictada en el Procedimiento Abreviado nº: 40/08, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz; y en su consecuencia revocándola, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al apelante del delito de quebrantamiento de condena por el que había sido condenado en aquella resolución, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D Emilio Francisco Serrano Molera.; Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 20 de Octubre de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.