Sentencia Penal Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 87/2008 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00125/2008

Rollo : 0000087 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000021 /2008

SENTENCIA Nº 125/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a uno de septiembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Presidente), don José Ferrer González y doña Belén María Fernández Lago(Ponente) los autos de Procedimiento Abreviado número 21/08, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 87/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Hugo , vecino de Vigo, representado por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo y defendido por la Letrada doña Ana María García Costas; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Vigo, con fecha 11 de marzo de 2008 , se dictó Sentencia en autos de procedimiento abreviado núm. 21/08 cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "Probado y así se declara que sobre el mes de mayo de 2006 Victor Manuel , propietario de la empresa Izmar S.L.U. sita en el Parque Tecnológico de Valladares, Vigo, contrató a Hugo , mayor de edad, sin antecedentes penales para que le realizase unos trabajos en el local de su empresa, cediéndole para ellos el uso de un ciclomotor Peugeot Elyseo 50, matrícula C-1030-BDB, y la cantidad anticipada de 600 euros.

El fin de semana del 15 de julio de 2006, Hugo solicitó a Victor Manuel que le prestase unos sofás a juego, valorados entre 1000 y 2000 euros, para la inauguración de un local. A partir de esa fecha, el acusado Hugo , con el fin de obtener un beneficio económico, no volvió por la empresa, quedándose con el ciclomotor, el dinero y los sofás.

El 1 de septiembre de 2006, Victor Manuel presentó denuncia por tales hechos, ese día la Policía Local detuvo a Hugo cuando se dirigía al ciclomotor que tenía estacionado y candado en la calle Bayona de Vigo. El ciclomotor presentaba, al tiempo de ser recuperado diversos desperfectos, cuya factura de reparación de talleres Unión 2, ratificada en el acto de juicio asciende a 1.216,61 euros.

Por el juego de sofás recuperando en el pub Odeón, Victor Manuel no reclama cantidad alguna."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Hugo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto a la responsabilidad civil se establece que Hugo indemnizará a Victor Manuel en 1.261,61 euros por los desperfectos del ciclomotor, y 600 euros por el dinero anticipado.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, don Hugo , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada, y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso, el día 28 de julio.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en Primera Instancia recurre la representación procesal del Sr. Hugo alegando como primer motivo de recurso, infracción del artículo 252 del Código Penal . Este motivo debe ser desestimado.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2005, RJ 20062551 , en la cual se cita la de fecha 18 de febrero de 2005, RJ 20052354, "...la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida».

Alega la parte recurrente que no ha quedado acreditado que el acusado pretendiese apropiarse o disponer de los bienes como si fuesen suyos, y que no llegó a incorporar tales bienes a su patrimonio.

Como también ha señalado Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada, la cual se remite a las Sentencias núm. 356/2005, de 21 de marzo [RJ 20052691]; núm. 33/2005, de 13 de enero y núm. 1387/2004, de 27 de diciembre [RJ 20052172 ]), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia...".

En el presente caso, la Sala coincide con el criterio del Juez "a quo" y considera que concurre en la conducta del acusado el "animus rem sibi habendi" como requisito que caracteriza el elemento subjetivo de esta modalidad de la apropiación indebida, y que se construye, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 17 de mayo de 2007, RJ 2007/4015 sobre dos componentes: a) la voluntad, directa o eventual, de privar en forma definitiva al titular de los bienes de éstos mediante su sustracción, y, b) la voluntad específica de incorporar las cosas, los efectos o el dinero al patrimonio propio, por lo menos en forma transitoria, y de manera no justificada.

En el acto del Juicio Oral el acusado, quien reconoce que el denunciante le dejó el ciclomotor y los sofás antes de la última vez que se vieron y refiere que sería a primeros o mediados del mes de julio del año 2006, manifiesta que no pudo devolver el ciclomotor porque tuvo un accidente el 1 de agosto, estuvo en la cama y le pusieron un vendaje y no pudo acudir al local de Victor Manuel , y tampoco lo pudo llamar por teléfono porque en el accidente se le rompió el móvil y no tenía ninguna persona para comunicarse con el denunciante. En cuanto a los sofás, manifiesta que no los pudo devolver porque no estaba el dueño del local dentro del cual se encontraban. Y en cuanto a la cantidad de 600 euros, refiere que son de otras facturas de trabajos de decoración ejecutados.

Realmente son poco convincentes las razones que el acusado alega, en el ejercicio de su derecho de defensa, para tratar de justificar su conducta.

Refiere que tuvo un accidente de moto el día 1 de agosto, pero presenta un parte de asistencia en Povisa de fecha 1 de septiembre, que es el día de la detención, y en el mismo se indica que el accidente fue hace 15 días, y también presenta una receta de fecha 1 de agosto en el la que se le prescribe "Ibuprofeno". Y el Agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 , manifiesta que en el momento de la detención, "el acusado no presentaba movilidad reducida". Tampoco es convincente la razón que esgrime para justificar que no pudo contactar telefónicamente con el denunciante, y asimismo no es creíble que no pudiese recurrir a persona alguna para comunicarse con el denunciante y que no pudiese contactar con el dueño del Pub para la devolución de los sofás. Y en cuanto a la cantidad de 600 euros, si bien manifiesta que tiene factura del trabajo a que obedeció el pago, no presenta esa prueba en su descargo.

Por su parte el denunciante, Sr. Victor Manuel manifiesta que el acusado no terminó el trabajo y tuvo que contratar a otra persona para acabar la obra y que no le devolvió el ciclomotor, los sofás y los 600 euros. Añade que intentó sin éxito ponerse en contacto con el acusado a través del móvil, y utilizó a personas que lo conocen para hablar con él, y que así lo hicieron según se lo dijeron, y también manifiesta que ningún conocido le dijo que el acusado hubiera tenido un accidente de moto.

Como señala la Sentencia de Instancia, la declaración del Sr. Victor Manuel se considera creíble y válida como prueba de cargo, y no existe motivo alguno para considerarla revestida, tal y como manifiesta la recurrente, de motivos espurios y entre ellos un supuesto móvil económico, pues en cuanto a los sofás no interesa indemnización alguna, y sí solicita la devolución de los 600 euros, que reconoce haber recibido el acusado pero no justifica la razón en base a la cual no procede a su devolución, y el importe de la reparación del ciclomotor, que el propio acusado reconoce que como consecuencia del accidente sufrió desperfectos, resulta acreditado a medio de factura que obra en autos y ratificada en el Plenario.

También hay que tener en cuenta que la recuperación del ciclomotor se produjo a consecuencia de la detención del acusado, cuando éste procedía a circular con el mismo, sin que la defensa hubiese, siquiera mínimamente, probado algún indicio de una voluntad en el acusado de proceder a restituir los bienes a su propietario.

SEGUNDO.- En la alegación segunda se invoca error en la valoración de la prueba, y en concreto en relación con la declaración del denunciante.

Hay que señalar que como reiteradamente tiene manifestado el Tribunal Supremo (SSTC 13-05-1987 [RTC 198755 ], SSTC 2-07-1990 [RTC 1990124]; STS de 6-03-2003, entre otras muchas ) cuando la cuestión debatida por vía de recurso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim (LEG 188216 ) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esta actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador y no el de alzada el que goza de la facultad de intervenir en la práctica de la prueba, apreciando personal y directamente, sobre todo tratándose del testimonio de los implicados o testigos, su expresión, comportamiento, seguridad, coherencia, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos.

De tal inmediación en la práctica probatoria carece el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad reconocida en el artículo 741 de la LECrim de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en acto de juicio oral, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia de modo que el criterio valorativo del juez de instancia únicamente deberá rectificarse cuando no se apoye o fundamente sobre el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, o cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio.

En el presente caso, se considera que ha habido una correcta valoración de la prueba, y que se trata de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena del Sr. Hugo por el delito de apropiación indebida del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y se considera que el "Juez a quo" ha apreciado y valorado correctamente la prueba de la que resultan como acreditados los hechos declarados como probados por la Sentencia de Instancia.

No se aprecia en la declaración del Sr. Victor Manuel la concurrencia de móviles espúreos que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, etc., en cambio si se constata la consistencia de la declaración incriminatoria del testigo, que es persistente, sin ambigüedades ni contradicciones, y la verosimilitud en su testimonio basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos que lo corroboren. Y así el propio acusado reconoce que estaba en posesión de los bienes objeto material del delito del que se le acusa y que era sabedor de la obligación que le incumbía de devolver al denunciante la moto y los sofás, y ofrece unas razones muy poco creíbles y convincentes para justificar la demora en la restitución, a pesar del tiempo transcurrido desde que dejo el trabajo, así como el hecho de que no hubiese podido ponerse en contacto con el denunciante. Y también corrobora la versión del denunciante el hecho de que se recuperó el ciclomotor a consecuencia de la detención del acusado, no habiendo quedado ni mínimamente acreditada una voluntad del acusado de proceder a restituir los bienes a su propietario, y el propio acusado reconoce que en ningún momento se puso en contacto con el Sr. Victor Manuel .

TERCERO.- En la alegación tercera se invoca infracción de los artículo 66.1.6º y 72 del Código Penal , y manifiesta que la resolución recurrida carece de fundamentación suficiente y no se ha tenido en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado en el establecimiento de la pena, y solicita se imponga en el mínimo legal, y en la cuarta se solicita que subsidiariamente de acuerdo con el artículo 72 , se imponga la pena mínima.

El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2005 (RJ 2006 1776 , manifiesta que "... en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1 CP. (actual regla 6ª ), se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del número legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima (STS 2.6.2004 [RJ 20045168 ...".

La Sentencia recurrida impone al acusado la pena de una año y seis meses de prisión por el delito de apropiación indebida, pena que esta lejos del mínimo legal, pues la previsión en el Código Penal es una pena de prisión de seis meses a tres años, y se constata que en la Sentencia de Instancia no se razona la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 66.1. 6º del Código Penal , y además se invoca erróneamente el artículo 383 , del mismo cuerpo legal.

Es por ello que el motivo debe ser estimado, y se debe proceder a imponer la pena mínima, esto es, seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En la alegación quinta, en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil, se manifiesta que es excesiva la factura de reparación de la motocicleta, y se considera que deviene en más de un 50% superior al valor venal del vehículo. Este motivo debe ser desestimado.

Al respecto decir que el valor del vehículo no solo depende de su antigüedad, sino también de su estado de conservación. El denunciante afirma que cuando le entregó la moto al acusado estaba impecable, y cuando la recuperó desecha, y presenta una factura de reparación donde se indica el coste de la misma. El propio acusado reconoce que tuvo un accidente con la moto, y no prueba el estado en que la recibió, si bien trata de acreditar que el valor de una moto de iguales características que la del denunciante puesta a la venta en la fecha del juicio era de 1000 euros. Olvida la recurrente que el perjudicado debe de ser indemnizado en el importe de la reparación para así restablecer la situación anterior a la comisión del delito, y ello aunque el importe sea superior al valor venal.

QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra la Sentencia dictada en el los autos de Procedimiento Abreviado núm. 87/2008 por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Vigo , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia en el sentido de que condenamos al acusado D. Hugo como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.