Sentencia Penal Nº 125/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 3/2008 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00125/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0000289

ROLLO: 0000003 /2008

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Moises , Violeta , Romeo , Silvio , Flora , Benedicto , Justa , Clemente

Procurador/a: RAFAEL COBIAN GIL DELGADO, IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ , Dª. EVA COBO BARQUIN , CRISTINA MARCILLA ESCOTET , DON JOSE

MANUEL TAHOCES BLANCO , Dª LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , Dª LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , Dª PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a: D. JOSE LUIS LEON GARCIA, D. EMILIO-ULPIANO MATANZA VALDES , LUIS MANUEL DEL VALLE GOMEZ , CESAR J. LODOS VAQUERO , D.

MARCELINO SUAREZ BARO , D. LUIS TUERO FERNANDEZ , ANA GARCIA BOTO , D. EMILIO-ULPIANO MATANZA VALDES

SENTENCIA Nº 125/09

ILMOS. SRES.:

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En OVIEDO, a once de junio de dos mil nueve.

Visto, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el precedente sumario ordinario Nº 2/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, correspondiente al Rollo de Sala Nº 3/08, seguido por delito contra la salud pública contra Justa , nacida en Tulúa- VallecoVIE-Colombia- el día 25 de marzo de 1975, hija de Juan Manuel y María Gladis, titular de N.I.E. NUM000 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privada de libertad desde el día 20 de junio de 2007, siendo representada por la Procuradora Dª Laura Fernández Mijares y defendida por la Letrada Dª Ana García Boto; contra Benedicto , nacido en Turlúa-Valle-Colombia el día 17 de diciembre de 1972, hijo de Jesús María y Aída Luz, titular del pasaporte colombiano Nº NUM003 y domicilio en Oviedo, c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 20 de junio de 2007, siendo representado por la Procuradora Dª Laura Fernández mijares y defendido por el Letrado Don Luis Tuero Fernández; contra Silvio , nacido en Venezuela el día 20 de noviembre de 1981, hijo de Clemente y de Imelda, titular del pasaporte de Venezuela Nº NUM004 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 P, sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 20 de junio de 2007, siendo representado por la Procuradora Dª Cristina Marcilla Escotet y defendido por el Letrado Don Cesar J. Lodos Vaquero; contra Clemente , nacido en la República Dominicana el día 31 de enero de 1971, hijo de Sergio y Yolanda, titular de la T.I.E. Nº NUM007 y domicilio en Oviedo, c/ DIRECCION002 NUM008 , ático NUM009 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 20 de junio de 2007, siendo representado por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey y defendido por el Letrado Don Emilio Matanza Valdés, contra Violeta , nacida en Padres Las Casas-Azúa, República Dominicana, el día 3 de mayo de 1958, hija de Andre Avelino y Minerva, titular del DNI nº NUM010 , domiciliada en Oviedo, c/ DIRECCION003 NUM009 P NUM011 sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa, desde el 21 de junio de 2007 hasta el 20 de marzo de 2009 siendo representada por el Procurador Don Ignacio Sal del Río Ruiz y defendida por el Letrado Don Emilio Matanza Valdes; contra Flora , nacida en Rumanía el día 23 de julio de 1985, hija de Neculai y Steluta, titular del documento de identidad de Rumania Nº NUM012 y domicilio en Oviedo, c/ DIRECCION002 NUM008 ático NUM009 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 20 de junio de 2007 hasta el 26 de enero de 2009 siendo representada por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y defendida por el Letrado Don Marcelino Suárez Baro; contra Romeo , nacido el día 12 de marzo de 1967, hijo de José Raul y Mª del Pilar, titular del D.N.I. Nº NUM013 y domicilio en Oviedo C/ DIRECCION004 NUM011 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella del 5 al 6 de julio de 2007, siendo representado por la Procuradora Dª Eva Cobo Barquin y defendido por el Letrado Don Luis Manuel del Valle Gómez, y contra Moises , nacido en Oviedo el día 4 de julio de 1979, hijo de Sabino y Mª del Carmen, titular del D.N.I. Nº NUM014 y domicilio en Oviedo C/ DIRECCION005 NUM006 - NUM015 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado el día 17 de julio de 2007, siendo representado por el Procurador D. Rafael Cobian Gil Delgado y defendido por el Letrado D. José Luis Leon García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que desde principios del año 2007 los procesados Clemente y su compañera sentimental Flora , se dedicaron a la venta de cocaína en Oviedo, siendo ayudados en esa actividad por la madre de él, la también procesada Violeta , la cual regentaba el bar denominado "El Viajero Feliz", sito en la C/ Buenaventura Paredes de esta localidad. En dicho establecimiento Clemente se concertaba con el procesado Silvio que era su principal proveedor de la droga aunque Silvio también la vendía a otras terceras personas, siendo los proveedores principales de cocaína a Ildemaro los también procesados Justa y Benedicto .

Aquellas actividades de venta y distribución de la droga fueron investigadas por funcionarios de la Guardia Civil, quienes tuvieron conocimiento de que Silvio iba a entrevistarse con Justa y Benedicto , dado que aquel se quejaba de que una partida de cocaína que le habían suministrado era de baja calidad, por lo que se la devolvía para que le entregaran otra, citándose el día 20 de junio del 2007, sobre las 15 horas en la casa que utilizaba Silvio sita en la C/ DIRECCION006 nº NUM016 .

Establecido el oportuno servicio de vigilancia y control, los Guardias Civiles observaron como sobre las 15.20 horas Justa y Benedicto , que antes habían llegado a la casa, la abandonaban, subiéndose en el vehículo Renault Kangoo matrícula ....GGG , donde fueron detenidos ocupándoseles, a Benedicto , una bolsa conteniendo 118,79 gr. de una mezcla de cocaína y MDMA con una riqueza en cocaína base del 3,5% y de anfetamina base de 6,1%, valorándose en 5.710,66 ?, 85 ?, 5 dólares USA y 2 teléfonos móviles con números NUM017 y NUM018 , y, a Justa 3.540 ?, dinero que, junto a la droga se lo había entregado Silvio , así como otros 175 ?, dos teléfonos móviles, dos libretas de ahorro a su nombre y dos tarjetas SIM telefónicas.

Posteriormente, sobre las 15.50 horas Silvio se cito en una cafetería de la misma calle DIRECCION006 , con los procesados Clemente y Flora , yendo los tres a la casa de la citada calle que utilizaba Silvio , para, minutos después salir Clemente y Flora que subieron a un taxi, donde fueron detenidos por la Guardia Civil ocupándosele a Flora una bolsa conteniendo 109,84 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base del 38,8 %, valorada en 5.155,10 ?, 40 ?, un teléfono móvil y una tarjeta SIM telefónica. Luego fue detenido Silvio cuando salió de aquella casa y se dirigía caminando hacia la calle Valentin Masip, ocupándosele dos teléfonos móviles con números NUM019 y NUM020 y cuatro tarjetas SIM telefónicas. Violeta fue detenida el 21 de junio de 2007 ocupándosele 100?.

Los procesados Justa y Benedicto compartían domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Oviedo, donde se practico una entrada y registro, judicialmente acordada, hallándose los siguientes efectos relevantes para la causa:

-165,76 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 38,09 % valorada en 7.799,63?.

-500,92 grs. de una mezcla de MDMA y cocaína con una riqueza en cocaína base del 3% y en anfetamina base del 13,2 %, valorada en 23.777,88?.

-321,53 grs. de una mezcla de MDMA y cocaína con una riqueza en cocaína base del 3,8 % y en anfetamina base del 12,5 %, valorada en 15.573,80?

-14,49 grs. de una mezcla de MDMA y cocaína con una riqueza en cocaína base del 3,7 % y en anfetamina base del 15,7%, valorada en 700,04?.

-1,04 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base de 37,6 %, valorada en 47,40?.

-4,01 grs. de marihuana con una riqueza en THC de 16,8% y valorada en 53,09?.

-Una bascula de precisión Jata Hogar.

-Un teléfono móvil y una tarjeta SIM telefónica.

-Diversas joyas.

-Electrodomésticos de ocio como un televisor, DVD y cámara de video.

-2 ordenadores portátiles.

En la casa que utilizaba Silvio sita en la C/ DIRECCION006 nº NUM016 entresuelo C de Oviedo, se practicó una diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, ocupándose los siguientes efectos relevantes para la causa:

-324,49 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 0,2 % valorada en 78,50?.

-25,50 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base de 44,3% valorada en 1.366,43 ?.

-2,39 grs. de una mezcla de MDMA y cocaína con una riqueza en cocaína base de 3,2% y de anfetamina base de 13,2%, valorada en 114,03 ?.

-7.550? y un sobre en el que además de ese dinero había anotaciones contables, dos botes de Manitol, para adulterar la droga.

-3 balanzas de precisión.

-3 teléfonos móviles.

-recortes de plástico para hacer dosis individuales.

En el domicilio del citado Silvio , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 de Oviedo se hallo:

-una bolsa con 3,12 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 41,8 %, valorada en 157,75?.

-51,88?.

-Un cordón de oro y un reloj Ferrari.

-Recortes de plástico para hacer dosis individuales.

-anotaciones de números y nombres.

-dos teléfonos móviles y tarjetas SIM.

En el domicilio de Clemente y Flora , sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM008 NUM009 de Oviedo, se practicó diligencia de entrada y registro, judicialmente acordada, hallándose:

-un trozo de plástico con recortes para hacer dosis individuales de droga.

-un teléfono móvil sin tarjeta.

-dos libretas de ahorro a nombre de Clemente .

En el bar "El Viajero Feliz" se hallaron:

-570?

-un teléfono móvil

-una libreta de ahorro a nombre de Violeta .

Entre las personas que adquirían droga a Clemente y Violeta estaba el también procesado Romeo , el cual, a su vez, la revendía a terceras personas, siendo detenido el día 5 de julio de 2007 ocupándosele 9 envoltorios de plástico conteniendo 2,70 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 25,7%, valorada en 162? y otra bolsa conteniendo 2,59 grs. de paracetamol para mezclarla con la anterior y obtener mayor beneficio en la venta.

Entre las personas que adquirían droga a Silvio estaba el también procesado Moises , el cual, a su vez, la revendía a terceras personas.

Toda la droga ocupada estaba destinada al tráfico para terceros, procediendo de dicha actividad el dinero y efectos que les fueron intervenidos a los procesados.

Todos ellos son mayores de edad y carecen de antecedentes penales en esta causa, y, Clemente , Flora , Violeta , Romeo y Moises , eran consumidores de estupefacientes en la fecha de los hechos, cometiéndolos como consecuencia de ello.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.7º y 374 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, considerando responsables del mismo en concepto de autores a los procesados, siéndolo del tipo básico Clemente , Flora , Violeta , Silvio , Romeo y Moises , en tanto que Justa y Benedicto lo serían del subtipo agravado.

No aprecio la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicito que se impusieran las penas siguientes:

A Clemente , 5 años de prisión y multa de 12.000? con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días.

A Flora , 3 años de prisión y multa de 12.000? con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días.

A Violeta , 4 años de prisión.

A Silvio , 6 años de prisión y multa de 16.000? con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 160 días.

A Justa , 11 años de prisión y multa de 120.000? con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 360 días.

A Benedicto ,10 años y 6 meses de prisión y multa de 120.000? con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 360 días.

A Romeo , 3 años de prisión y multa de 400? con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días.

A Moises , 3 años de prisión.

Accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Solicitó el comiso del metálico y efectos intervenidos.

TERCERO.- La defensa del procesado Clemente , al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales para asumir y hacer propias las del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa de la procesada Flora al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales para asumir y hacer propias las del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa de la procesada Violeta al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales para asumir y hacer propias las del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La defensa del procesado Silvio al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales para asumir y hacer propias las del Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- La defensa del procesado Romeo al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales para asumir y hacer propias las del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- La defensa del procesado Moises al elevar a definitivas sus conclusiones modificó las provisionales para asumir y hacer propias las del Ministerio Fiscal.

NOVENO.- La defensa de la procesada Justa , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró disconformidad con el Ministerio Fiscal, negando ser autora ni responsable del delito que se le imputa, solicitando la libre absolución con todos sus pronunciamientos favorables. Alternativa y subsidiariamente consideró que sería cómplice del delito, alegando la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas, como analógica y de colaboración con la Administración de Justicia prevista en el art. 21-4º del Código Penal , en cuyo caso la pena a imponer sería de un año de prisión. Alegó la vulneración de los derechos fundamentales, art. 18.2 y 3 y 24 C.E . durante la instrucción del procedimiento, por lo que procede en aplicación del art. 11.1 de la L.O.P.J . decretar la nulidad de todo lo actuado. Dijo que mi representada no fue llevada a presenciar el registro de su domicilio pese a encontrarse detenida por lo que no cabe imputarle nada de lo que al parecer se incauto en dicha diligencia de entrada y registro domiciliario. Por otro lado, a petición del Fiscal se han quebrantado las normas procesales de obligado cumplimiento, procediendo a cambiar el orden establecido en la Ley para el Sumario, para realizar el trámite de calificación, impidiendo a las defensas formular en la debida forma sus escritos y su solicitud de prueba, ocasionando indefensión. Igualmente durante la huelga de funcionarios se omitió la notificación a las partes defensoras personadas las resoluciones judiciales adoptadas durante esos meses, que fueron adoptadas a sus espaldas. No así al Ministerio Fiscal que fue informado puntualmente del desarrollo del proceso.

DECIMO.- La defensa del procesado Benedicto , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales admitió en parte la acusación del Ministerio Fiscal y considerando que los hechos fuesen constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que sería autor el procesado, alego la concurrencia de la atenuante especifica del art. 376 párrafo 1º de aquel Código y la atenuante del art. 21.2 del mismo texto legal, por lo que la pena a imponer sería de nueve meses de prisión y 2.000 ? de multa, accesorias y costas. Alternativa y subsidiariamente concurriría la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21-5 y 21-4 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la consideración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, su calificación jurídica y atribución de las responsabilidades criminales correspondientes, procede motivar la respuesta que merecen los alegatos evacuados por la defensa de la procesada Justa en la primera de sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en relación con la vulneración de derechos fundamentales con cita de los arts. 18.2 y 3 y 24 de la C.E ., añadiendo la protesta por la decisión del Tribunal relacionada con el mantenimiento, respecto de los procesados presos preventivos, de su permanencia durante las sesiones del juicio oral sin liberación de los grilletes.

Comenzando con esta última cuestión, el Tribunal decidió que los procesados presos, trasladados desde el Centro penitenciario esposados, permanecieran con esas medidas de sujeción durante el juicio oral por elementales razones de seguridad, pues consultado el funcionario policial al mando del operativo encargado de la custodia, aquel expreso su criterio contrario a la liberación, por falta de garantías, y no se considero acertado correr el riesgo de alterar la regularidad del tramite procesal. En este sentido conviene recordar el criterio establecido por el T.S. en su sentencia de 21 de Julio de 2003 cuyo fundamento de derecho segundo aborda una cuestión similar para enseñar que no se infringe el art. 15 de la C.E . -que no llegaron a citar las defensas que protestaron por la medida, que fueron sólo dos- cuando la negativa del Tribunal a liberar de los grilletes a los acusados fue consecuencia de la opinión contraria de los funcionarios policiales recabada por el Presidente del Tribunal, sin olvidar que tal incidencia en nada afecta a la cuestión relacionada con los hechos a enjuiciar, su calificación jurídica, la participación de los procesados en ellos y la valoración probatoria que, al respecto, considerará el Tribunal a lo largo de esta resolución.

Respecto de la alegada merma de los derechos fundamentales de la procesada Justa , pese a la cita del art. 18.2 y 3 del texto constitucional , la parte que lo expone lo hace de una manera tan abstracta y genérica que se muestra, por una parte, incapaz de precisar que trascendencia pudo tener durante la instrucción de la causa la adopción por el Instructor de la medida de investigación proyectada sobre las intervenciones telefónicas de aparatos que no eran los que ella disponía para sus interlocuciones, sin ningún argumento relacionado con la eventual ausencia de control judicial, motivación de las resoluciones que materializaron la interceptación de las comunicaciones a través de los aparatos de los procesados a los que sí se extendió la medida -que ninguno cuestiono- y el mismo control de sus prorrogas y transcripciones, y si la interesada no ha sido capaz de argumentar a favor de su genérica cita de vulneración del derecho que nos ocupa, no puede pretender que el órgano judicial participe de su inconsistente queja, cuando lo que se asume es la regularidad de la actuación del Instructor. Por otra parte, en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, aquí si que la denunciante de su menoscabo ha precisado el motivo que lo concreta, hallándolo en el dato de no haber sido llevada a presenciar el registro pese a encontrarse detenida, pero el mismo (motivo) no es de recibo. Sin perjuicio de que los elementos de convicción que ahora se anticipan para resolver esta cuestión sean reconducibles a la exposición que se hará en el Fundamento de Derecho Cuarto, donde se valorará la prueba relacionada con la autoría criminal que se va a sentenciar, resulta que el domicilio registrado lo era tanto de la procesada que nos ocupa como del también procesado Benedicto , el cual si asistió a la diligencia, por lo que el registro efectuado debe considerarse valido conforme al criterio jurisprudencial del que es expresión la S.T.S. de 30 de diciembre de 2008, que cita la de 18 de febrero de 2005 , enseñando que, por lo que se refiere a la presencia del interesado en la práctica de la diligencia, la Sala tiene declarado que, en principio, el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la L.E.Crim . es el titular del domicilio y que deben considerarse validos y con la consiguiente eficacia jurídica los registros efectuados con ausencia de la persona investigada siempre que hubiesen presenciado la diligencia el titular del domicilio, o, en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, cualquiera de ellos. Además, en el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta la razonable explicación que se da para justificar la ausencia de la procesada en el registro, relacionada con el interes en proveer sobre la cuestión de sus hijos menores que se hallaban en el centro escolar, procurando buscar a alguien que se hiciera cargo de ellos al estar detenida su madre, siendo así explicado por los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias, Nos. NUM021 , NUM022 y NUM023 , estando por otra parte documentado en el atestado, por ejemplo, a los folios 297, 298 y 299-.

En cuanto a que, a petición del Fiscal se han quebrantado las normas procesales de obligado cumplimiento, se esta refiriendo al proveído dictado por el Tribunal el 29 de diciembre de 2008, folio 132 del Rollo de Sala, a raíz de la petición Fiscal contenida en el Otrosí tercero de su escrito de conclusiones provisionales, pero, otra vez, esa parte se queda en la inconsistencia de la retórica intranscendente para fundamentar con un mínimo de seriedad la gratuita alegación de indefensión. A parte de lo que se dirá en el Fundamento de Derecho Quinto en relación con esta cuestión, hay que hacer ver que aquel proveído de la Sala, que asumía la demanda del Ministerio Fiscal en aras a evitar dilaciones en la causa, que es con presos, contaba con el referente de la doctrina del T.S. que expresaba el Otrosí indicado, S.T.S. 780/07, siendo notificada a la parte, folio 139 del rollo, que ni la recurrió, como hubiera debido hacer si fuese tanta la trascendencia que luego, en su escrito de defensa, le quiere dar, escrito en el que hizo la calificación que tuvo a bien y solicito la prueba que se practicó. Por ello, la denuncia efectuada carece de fundamento, no pudiendo merecer otra respuesta la alegación relacionada con el tramite desenvuelto durante la huelga de funcionarios respecto del que quien hace la alegación ni se preocupa de decir que notificaciones fueron omitidas, de que resoluciones se trata en términos que le hayan sido sustraídos al conocimiento de la parte y que tipo de indefensión le produjo.

Por último también se queja esa defensa -y la de Benedicto - porque no pudo interrogar a los coprocesados que se acogieron a su derecho a no declarar, pero el ejercicio de ese derecho constitucional no erige a favor de la misma derecho alguno que se pueda anteponer al de los demás, y si es que quería someter a contradicción en el plenario las declaraciones que aquellos hubieran prestado durante la instrucción de la causa, podía haberlo intentado, al menos, con arreglo a derecho y en los términos que la jurisprudencia enseña en su doctrina de la que es expresión la S.T.S. de 31-10-05, que cita la de 6 de mayo de 2004 , autorizando la vía del art. 730 de la L.E.Crim . ante aquella negativa del acusado a contestar en el juicio oral.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como las de autos, de tráfico de sustancias que como la cocaína y derivados anfetaminicos es causante de grave daño a la salud por razón de los menoscabos psicofísicos que produce en los consumidores a los que determina a una situación de drogodependencia, presuponiendo el delito la concurrencia de un elemento objetivo traducido en la tenencia de la droga y otro subjetivo expresado en el animo de destinarlo al consumo ajeno.

En la calificación jurídico penal de los hechos no cabe apreciar el subtipo agravado previsto en el art. 369.1.7º del Código Penal , pues si bien es cierto que la droga intervenida a los coprocesados respecto de los que se pretende la operatividad del subtipo presenta la mezcla de cocaína y MDMA reflejada en el relato histórico, tal parece que por la pequeña indole de la mezcla en referencia a la riqueza de las sustancias base mezcladas, la capacidad de aumento del daño a la salud se halla limitado, aparte de la duda que genera el hecho de que siendo esos coprocesados, tal y como en su momento se explicará, el centro de referencia en la distribución de la droga, por ser los proveedores principales inmediatos del primer escalón de aportación al traficante que, a su vez, se erige en proveedor de los demás, según el mecanismo reflejado en el hecho probado, sean solo ellos los que han merecido la imputación en la forma agravada, amén de no observar que en la detentación de esos otros traficantes que se nutren principalmente de aquella fuente, no se consigue la equivalencia en la mezcla, por lo que la conclusión sobre la fase de la manipulación se complica para los efectos de esa más grave imputación.

TERCERO.- De aquel delito son responsables en concepto de autores los procesados Clemente , Flora , Violeta , Silvio , Romeo , Moises , Justa y Benedicto , habiendo ejecutado todos ellos los actos típicos delictivos por lo que procede su condena. La prueba esencial sobre la que el Tribunal conforma su convicción acerca de la autoría criminal de los seis primeros procesados citados viene constituida por el reconocimiento de los hechos que han efectuado en el acto del juicio oral, erigiéndose en el epílogo de los elementos de certeza que sobre su implicación en los hechos ya ofrecían las diligencias de investigación practicadas durante la instrucción y ratificadas en el debate del plenario por los Funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en ellos. Así, además del dato objetivo del hallazgo de la droga y de los efectos relacionados con el reconocido tráfico ilegal que derivaron de las diligencias de entrada y registro, o que se ocuparon en poder de los procesados cuando fueron detenidos, constan las trascripciones de las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas, en los términos que se documentan a los folios 31 y siguientes, 321 y siguientes, 367 y siguientes, 375 y siguientes, 414 a 416, 522 y siguientes, 706 a 709 y 760 a 771, ratificando los guardias civiles que intervinieron en las diligencias el resultado de las mismas documentadas a los folios 11 y siguientes, 140 a 142, 148 a 151, 158, 159, 226 y siguientes, 691 a 693, 744 a 747, constando, sin contradicción la valoración de la droga a los folios 1212 a 1216.

CUARTO.- En cuanto a los procesados Justa y Benedicto , los elementos de prueba que el Tribunal considera para atribuirles la autoría de los hechos vienen determinados, en primer lugar, por la detentación de la droga que se halló en el domicilio que compartían. En este sentido, pese a que ambos procesados quieren convencer en el plenario sobre que la cohabitación en la misma vivienda no iba más allá de unos días antes de la intervención policial, queriendo desentenderse recíprocamente de la disponibilidad de aquella sustancia, salvo Benedicto que asume solo la disposición de los aproximadamente 120 grs. que se le intervinieron tras contactar con Silvio , hay que tener en consideración la declaración de Justa durante la instrucción, prestada con todas las garantías constitucionales, tanto ante la Guardia Civil, folio 245, como ante el Instructor, folio 476, donde reconoce que Benedicto llevaba conviviendo allí hacía unos dos meses, y si bien en el juicio oral quiso desdecirse, arguyendo que incurrió en un error, ello no es creíble, pués una persona difícilmente se puede equivocar al referir un periodo de convivencia con otra en su morada, sin discernir lo que es una visita ocasional de lo que ofrece como una auténtica convivencia bajo el mismo techo. La afinidad de intereses en el tráfico ilegal se concluye también de la prueba de la actuación conjunta de ambos procesados cuando se entrevistan con Silvio para cambiar la partida de droga tachada de mala calidad, yendo los dos a la entrevista, subiendo los dos a la vivienda que utilizaba Silvio y siendo detenidos cuando la abandonaban, ratificándolo los Guardias Civiles que formaban parte del dispositivo de vigilancia, llegando a levantar el reportaje fotográfico obrante a los folios 303 y siguientes.

Además, Justa observó un actuar claramente indicativo de la ostentación de un dominio funcional del hecho cuando no solo acude a la entrevista haciendo gala de la relación con el adquirente de la droga que llevaba para él Benedicto , según se observa en las fotografías, sino que ella guardó el dinero producto de la operación. Todo ello puede ser puesto en relación con el reconocimiento de los hechos que efectuó el coprocesado Silvio , pues si bien los acotaba al asumirlos en lo que a el se refería, de ellos no pueden separarse, pues a él se refiere, los contactos con Justa y Benedicto , resultando, en definitiva, que no se trata sólo del cargo que puede derivar de la manifestación del coprocesado sin más, sino que hay que añadir las resultas de aquellos otros elementos de convicción obrantes en las diligencias, entre los que, además de lo expuesto, estaría el contacto telefónico documentado al folio 232, siendo la tal Princesa la coprocesada Justa , identificada como tal por el Guardia Civil NUM022 o el contacto referido al folio 235, precisamente con el teléfono ocupado a Benedicto . Finalmente, a ninguno de los dos se le conocen medidos lícitos de vida como para disponer, no solo de la droga incautada, de significado coste, sino de los medios materiales, electrodomésticos, mobiliario y vehículo que utilizaba.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazándose, en consecuencia, las atenuantes que alegan las defensas de Justa y Benedicto .

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas que alega la defensa de la primera otra vez queda en la mera retórica sin indicación alguna acerca del retardo que habilitaría la atenuación, observando que el proceso de la complejidad del presente, se ha desenvuelto regularmente dentro de los márgenes normales de duración de análogos. Además el propio discurso argumental que ofreció la interesada para convencer sobre la merma de sus derechos es manifiestamente contradictorio con la pretensión que ahora nos ocupa. Así, en primer lugar, cuando sostiene que durante la huelga de funcionarios hubo la progresión del trámite plasmado en resoluciones judiciales que se adoptaron a sus espaladas (sic), está viniendo a reconocer que el órgano judicial, dentro de los medios de que disponía en el contexto de la huelga, actuaba procurando llevar a cabo el enjuiciamiento de la causa que gozaba de la preferencia que impone la prisión preventiva de los procesados, y , en segundo lugar, llega al sarcasmo el argumentar la dilación indebida cuando previamente, contra lo que había decidido la Sala en el proveído de 29 de diciembre de 2008 , con el fundamento explicitado en el precedente razonamiento jurídico primero de esta sentencia, esa defensa haya denunciado también aquel trámite procesal que precisamente se amparaba en la conveniencia de evitar dilaciones.

En cuanto a la atenuante cuarta del art. 21 del Código Penal , es tan vacua su cita que basta para constatar la necesidad de su rechazo que aún al día de hoy, la procesada no ha confesado nada, con un mínimo de contenido de veracidad. Ya se dijo como negó el dominio funcional del hecho ilícito, que Benedicto habitara el mismo domicilio donde se hallo la notable cantidad de droga intervenida, que ella supiera que esa droga estaba allí, que ella acompañara a Benedicto a la entrevista con Silvio para el intercambio de la droga conociendo lo que iba a hacer, en resumen, sigue negando su implicación criminal en los hechos.

La operatividad del comportamiento atenuando que al amparo del art. 376 del Código Penal alego la defensa de Benedicto tampoco es de recibo, dado que no se da ninguno de los presupuestos habilitantes. Así, no abandono voluntariamente sus actividades delictivas, siendo detenido en el curso de su ejecución tras las labores investigadoras llevadas a cabo por la Guardia Civil. No hubo ninguna colaboración activa con las autoridades, pues a ello no puede equipararse para el fin pretendido el reconocer que en su domicilio guardaba la notable cantidad de droga que se ocupó, pues lo avanzado de la investigación hacía que se supiera tanto el lugar de tenencia de la droga y que esta iba a ser aprehendida aunque aquel procesado no hubiera dicho nada. En tal sentido es significativo que los Guardias Civiles NUM022 , NUM024 y NUM025 , dijeran tanto como que era fácil de localizar al procesado, que sabían donde estaba la casa y que la droga se hallo, sin práctica ocultación en el curso del registro. Tampoco ofreció ninguna prueba decisiva para identificar a otros responsables, obteniéndose todo con la dedicación de los Agentes policiales, y por si quedara alguna duda acerca de que su aparente conducta cooperadora con la que quiere verse beneficiado en la causa, es engañosa, falible, basta con constatar que cuando se halló la droga le dijo al funcionario NUM025 que no era suya, o que sigue defendiendo que el solo asume la parte que corresponde a la manipulación y entrega a Silvio de solo 120 gr., o que sabia que en casa de Justa había droga pero no su calidad, o que él solo intervino en la operación en cuyo curso se le detuvo para hacerle un favor al compañero de Justa . Todo ello es colacionable como fundamento del rechazo de las atenuantes de reparación y de confesión que al amparo de los Nos. 5 y 4 del art. 21 alega la defensa de ese procesado, pues sus matizadas manifestaciones, que no auténtica confesión, que además tuvo lugar después de descubierta la trama y estando ya detenido, y su aportación a la investigación, prácticamente nula, no es equiparable a las circunstancias atenuantes alegadas.

Por último, tampoco hay base alguna para la atenuación que se quiere amparar en el Nº 2 del art. 21 dado que no hay ni una prueba de que sea siquiera consumidor de drogas. No sólo lo declaró él ante la Guardia Civil y el Instructor, folios 241 y 483, sino que la pretendida pericia ad hoc, documentada al folio 321 del Rollo de Sala, ratificada en el plenario, solo prueba lo contrario de lo que sostiene el procesado para la atenuación buscada.

Por todo lo expuesto, en el orden penológico, la pena a individualizar respecto de estos procesados, Justa y Benedicto , tiene que moverse necesariamente dentro de márgenes de mitad superior de la imponible, conforme al art. 66.1.6º del Código Penal , superando el máximo de la pena más grave prevista y aceptada por el Ministerio Fiscal respecto de los demás coprocesados que reconocieron los hechos, dada la gravedad de los que ejecutaron los que nos ocupan y su peligrosidad. Los hechos de referencia son mucho más graves porque los autores se erigieron en los referentes nucleares de la disposición y distribución de la droga, que facilitaban a los demás en el primer paso del tráfico desmontado por la Guardia Civil, manejando cantidades llamativas, aunque no llegaron a la calificación del subtipo agravado de la notoria importancia, y se muestran como delincuentes peligrosos en la medida en que han hecho del tráfico de drogas una fuente de enriquecimiento y con esa única finalidad, al aparecer desvinculados de cualquier hábito tóxico que pudiera permitir reconocerles un margen de comprensión en su vocación criminal al tener que proveer a sus propias necesidades. De ahí que se considere proporcionada la pena de siete años y seis meses de prisión, con más la multa acorde con el valor de la droga detentada, observando que, con carácter general, respecto de los procesados que van a ser condenados a pena igual o superior a cinco años de prisión, no cabe decretar la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad por impago de la multa, conforme al art. 53.3 del Código Penal .

Finalmente, el comiso peticionado por el Ministerio Fiscal es adecuado a las previsiones del art. 374 de aquél texto legal, y debe ser acordado.

SEXTO.- Las costas procesales causadas deben ser impuestas a los procesados que se va a condenar, por iguales partes, conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados que se van a decir, como autores de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1º) A Justa , SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento veinte mil Euros.

2º) A Benedicto , SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento veinte mil Euros.

3º) A Silvio , SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciséis mil Euros.

4º) A Clemente , CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce mil Euros.

5º) A Violeta CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º) A Flora , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce mil Euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días de privación de libertad en caso de impago.

7º) A Romeo , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatrocientos Euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago.

8º) A Moises , TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada condenado abonará una octava parte de las costas procesales causadas, siéndoles de abono el tiempo que permanezcan, o hayan estado, privados de libertad durante la tramitación de esta causa.

Se decreta el comiso del dinero y todos los efectos intervenidos según consta en los hechos probados de esta Sentencia, procediéndose, una vez firme, a la destrucción de la droga, si no se hubiera hecho ya.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.