Sentencia Penal Nº 125/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 116/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo 116R/08

P.A. núm.: 1081/07

Juzgado Penal nº 1 Bis de Mataró

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº. 116/08-R, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 Bis de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado nº 1.081/07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de HURTO,en grado de tentativa acabada;siendo parte apelante el acusado, Desiderio , apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente: FALLO :" CONDENO a Desiderio como autor penalmente ersponsable de un delito de hurto,en grado de tentativa,de los arts. 234 , en relación con el art. 16 y art. 62 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del referido acusado,en tiiempo y forma, recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, habiendo sido impugnado el mismo por el Ministerio Fiscal ,quien interesó la desestimación del recurso y la plena confirmación de la resolución recurrida por ser la misma plenamente ajustada a derecho, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

Hechos

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida que damos enteramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución, siempre y cuando no se opongan a los contenidos en la presente.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia por la que se condena al acusado, aquí recurrente, como autor penalmente responsable de un delito de hurto, tipificado en el art. 234 del C.Penal ,en atención al valor económico de los efectos sustraídos,en grado de tentativa, ex arts. 16 y 62 del propio Código Sancionador ,se alza el acusado,en apelación,alegando como motivos del recurso,en primer lugar,que ya en la primera instancia jursidiccional,defendió la tesis de que los hechos enjuiciados integraban una simple falta de hurto ,en grado de tentativa ,del art. 623.1 del C.Penal ,y que no eran susceptibles de encuadrar en un delito homónimo del hurto,en grado de tentativa,y que el Juzgado "a quo" ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

Aduce en tal sentido que no se discute la culpabilidad del acusado,pues éste desde el primer momento ya ante la policía reconocio abiertamente y sin tapujos que había sustraído la mercancía del supermercado,pero sí se combate la calificación jurídico penal de los hechos justiciables,de la que se disiente,por cuanto se afirma que,en realidad,tales efectos sustraídos no llegaban a superar la suma de 400 euros,aun cuando el ticket de caja lo fuese por un importe de 422,32 euros,pues a tal efecto argumenta el recurrente que la prueba suministrada acerca del valor de las mercancías es partidista y que resulta fácilmente manipulable.

Admite el apelante que la prueba incriminatoria de cargo se basó en el testimonio del Gerente del centro comercial y en las manifestaciones efectuadas por el vigilante del citado centro que depuso como testigo,pero resta credibilidad a tales testimonios de los que afirma no son irrefutables.

En cambio,y,por contra,el recurrente,si estima que tienen un valor probatorio las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra que se desplazaron y personaron en el lugar de los hechos ,pues se dice que tales funcionarios de policía no se hallaban presentes cuando se efectuó el recuento ,el inventariado de los efectos sustraídos .En resumen,sostiene el apelante que se pudo agregar a lo efectivamente sustraído algo más para que el valor del hurto superase la cifra de 400 euros.

Pues bien,el motivo está llamado al fracaso,dado que esta Sala ha dicho en repetidas ocasiones que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de Instrucción en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

TERCERO.- Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, considera este Tribunal que en modo aluguno se atisba ni aisla error valorativo en la prueba,dado que los testigos que depusieron en el plenario adveraron que el responsable de seguridad del supermercado,que ya estaba sobre aviso,esto es,alertado por la presencia del acusado en las instalaciones,puesto que hacía unos veinte días había intentado sustraer ciertos objetos,fijó su atención en el sospechoso,al que observó a través de las cámaras de seguridad,viendo como se encaminaba a la zona de cosmética del establecimeinto comercial y se apoderaba subrepticiamente de diversos productos que posterioormente introdujo en una bolsa de compra y que al llegar a la salida,superó la línea de caja,sin abonar tales productos, por lo que fue interceptado,comprobando que la referida bolsa se hallaba forrrada ,aluminizada,en su interior,preparada,para eludir controles,es decir,para evitar que sonase el dispositivo de alarma,constatando que en el interior de la bolsa había numerosos artículos de cosmética.

Los agentes de los Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario comprobaron los objetos que portaba el sustractor en la bolsa,así como el acondicionamiento de la bolsa para depositar efectos ,evitando que saltase la alarma.

El motivo que en esta alzada plantea de nuevo,que reproduce, el acusado,a través de su defensa,ya fue abordado y resuelto debidamente por el Juzgador de la instancia,el cual en la sentencia,fundamento jurídico segundo,señala que los Mossos d'Esquadra verificaron la realidad de los efectos sustraídos y que no cabe dudar de la veracidad de los testigos ,no solo porque prestaron declaración,previa advertencia del delito de falso testimonio en que podían incurrir, caso de faltar a la verdad,sino porque ni tan siquiera se reclamó cantidad alguna,dado que los efectos fueron íntegramente recuperados y restituídos a su legítimo dueño y porque no hay razón alguna para pensar que tuvieran un interés espurio en añadir deliberadamente efectos ,pues es lógico pensar que nadie va a correr el riesgo de falsear unos datos,para incurrir en un delito por el mero hecho de agravar la conducta penal de un tercero,cuando lamentablemente las actuaciones profesionales e intervenciones de sustractores se suelen prodigar en épocas como la presente de profunda crisis económica,si bien los efectos sustraídos no eran para atender necesidades básicas ,sino que lo eran de belleza,de maquillaje. El ticket de compra es inequívoco en cuanto a la cuantía,al valor de los efectos sustraídos y éstos superan el mínimo legal para incardinar los hechos en el delito de hurto y no en la falta de la misma naturaleza.

En cuanto al pedimento formulado con carácter subsidiario relativo a error en la determinación e individualización de la pena,y que se enunció como infracción del principio de proporcionalidad en cuanto a la imposición de la pena,merecerá mejor suerte,dado que el art. 234 del C.Penal ,contempla una pena de prisión de seis a 18 meses y conforme a los arts. 16.1 y art. 62 del C.Penal ,al haberse cometido el hurto en grado de tentativa acabada,resulta procedente imponerle la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado,en la extensión que se estime adecuada ,atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. La pena de seis meses de prisión impuesta por el Juez "a quo", lo podría haber sido igualmente de haberse entendido consumado el delito al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Si el juzgador de la instancia consideró que el delito no traspasó la barrera de la tentativa, caso de bajarse un solo grado por entenderla acabada, la pena iría de tres a seis meses de prisión.Sentado lo anterior, la imposición de la misma en su máxima extensión (que coincidiría, como se ha dicho, con el mínimo de la que podría imponerse incluso si se hubiese entendido consumado el delito) demandaría un razonamiento que justificase tal individualización de la pena, el cual no puede entenderse presente en la sentencia apelada.

Ni por razón de las circunstancias personales del acusado, por cuanto carece de antecedentes penales, y a las que ninguna alusión se hizo en dicho pronunciamiento, ni por la concreta gravedad del hecho se justifica la imposición de la pena en su máxima extensión, habida cuenta el valor de los efectos sustraídos. Cierto es, no empero, que el acusado actuó valiéndose de una bolsa forrada con papel de aluminio en la que introdujo los objetos los artículos de cosmética sustraídos para evitar ser detectados en la salida por los dispositivos de alarma del referido centro comercial,es decir,por los sensores de la alarma, más ello justificará que no se imponga la pena en su mínima extensión, como pretende con carácter subsidiario el apelante, pero que tampoco quepa imponerla en su límite máximo. Como consecuencia de lo razonado se estima procedente fijar como pena la de cuatro meses y quince días de prisión que marca la línea delimitadora entre la mitad inferior y superior de la pena y en este punto se estima parcialmente el recurso con la condigna modificación penológica que resulta más acorde con el grado de antijuricidad que se revela, debiéndose indicar,por lo demás, al Juzgador "a quo" que ,por mor del art. 72 del C.Penal y art. 120 y concordantes del C.Penal ,debe razonar,motivar expresamente, la pena,en el fundamento jurídico correspondiente de la sentencia, ex art. 142 y concordes de la L.E.Criminal .

Por consiguiente,el recurso debe ser parcialmente estimado.

CUARTO.- En aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que, CON ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la represenatción procesal del acusado, Don. Desiderio contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez Sustituto -del Juzgado de lo Penal núm. Uno Bis de Mataró en el procedimiento abreviado indicado de dicho Juzgado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de fijar como pena para dicho apelante la de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia,previa anotación en los libros de su clase.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.