Sentencia Penal Nº 125/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 41/2009 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 41/2009

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO.DE INSTRUCCION N.1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: JUICIO DE FALTAS NUM. 800/2008

S E N T E N C I A Nº 00125/2009

En la ciudad de Burgos, a trece de Mayo de dos mil nueve.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, seguida por faltas de respecto a los agentes de la Autoridad y hurto contra Jose Pedro , en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo y asistido de la Letrada Dña. Marta Olalla Arribas, figurando como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: "sobre las 2'10 horas del día 19 de Diciembre de 2.007, los agentes de la Policía Local nº. NUM000 y NUM001 fueron comisionados por el denunciado para acudir a la Cafetería Loan de la calle Pablo Casar porque tenía problemas con otros clientes. Una vez en el lugar se entrevistan con el requirente quien se encontraba con síntomas de haber bebido, el cual les manifiesta de malos modos "no quiero nada con la puta policía, ya no he llamado a nadie", "iros a tomar por el culo". Que el denunciado abandonó el lugar a continuación. Más tarde, los agentes tuvieron que acudir al Hospital General Yagüe porque les avisaron que había una persona muy agresiva. Cuando acudieron, se encontraba el denunciado que, al advertir la presencia de los agentes, comenzó a decir "otra vez los hijos de puta de antes, que os he dicho que no quiero nada de vosotros, me cagüen en vuestra puta madre...", según se relata en el atestado. En un cacheo del denunciado se le interviene una caja de cien bisturís".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 18 de Diciembre de 2.008 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Jose Pedro , como autor de una falta de respeto a los agentes de la Autoridad, a la pena de 30 días de Multa, a razón de 8,- euros por día (240,- euros), bajo apercibimiento que de no verificarlo incurrirá en responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Igualmente deberán ser abonadas por el condenado las costas causadas en el juicio.

Y debo absolver y absuelvo a Jose Pedro de la falta de hurto en base al principio acusatorio".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Pedro , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

PRIMERO.- Que se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Jose Pedro fundamentado en: a) vulneración de precepto legal por aplicación indebida de la tipificación penal establecida en el artículo 634 del Código Penal , y b) falta de proporcionalidad de la pena impuesta con la gravedad de los hechos, tanto en su extensión temporal como en la cuota diaria impuesta.

SEGUNDO.- El tipo penal de la falta de respeto y consideración debida a los agentes de la Autoridad que contempla el artículo 634 del CP . vigente exige, junto a unos requisitos de carácter objetivo consistentes en la consideración de agentes de la Autoridad del sujeto pasivo, la condición de particular del autor, y el hecho de que este último vierta expresiones o realice actuaciones atentatorias contra el respeto y consideración debida a los primeros que se encuentran en el ejercicio de las funciones de su cargo, un elemento subjetivo o tendencial que se manifiesta en el dolo específico de atentar contra el principio de Autoridad que representan la persona o la institución que se erigen en sujeto pasivo de aquélla, dolo que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.989 ha de deducirse del conjunto de las circunstancias fácticas de carácter objetivo y, como tales, susceptibles de prueba directa, que hayan concurrido en el concreto caso objeto de enjuiciamiento.

La parte apelante considera que en el presente caso no se acreditó el elemento objetivo del tipo penal, al señalar en su recurso que "si bien es cierto que el agente denunciante que depuso en el acto del juicio oral se afirmó y ratificó en la denuncia en su día formulada, no lo es menos que el mismo manifestó con carácter genérico que el denunciado les faltó y les insultó, pero sin concretar de que modo les acometió, ni las expresiones que fueron proferidas por el Sr. Jose Pedro contra ellos, al no recordar las mismas (acta del Juicio)". Al respecto debemos indicar que el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los atestados iniciales tendrán el valor de mera denuncia, debiendo ser ratificados y sometidos a contradicción en el acto del Juicio Oral, como ocurre ahora. En el atestado inicial (folios 3 y 4) se indica que el acusado, Jose Pedro , dirigió a los agentes de la Policía Local núms. NUM000 y NUM001 , en una primera actuación policial llevada a cabo en la Cafetería Loan, sita en la calle Pablo Casals de Burgos, expresiones tales como "no quiero nada de la puta Policía", "iros a tomar por el culo que estorbáis". En una segunda intervención, cuando son requeridos por el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos en donde se encontraba el acusado, los agentes reciben de éste expresiones tales como "otra vez los hijos de puta de antes", "me cagüen vuestra puta madre", "sé que sois los de antes, me he quedado con vuestras caras", "seréis cabrones", "no os paso una, chulos de mierda", "me queréis joder, pero os voy a joder yo a vosotros". Consta en el atestado asimismo que, una vez detenido y durante el traslado a dependencias policiales, "no deja de golpear la mampara de seguridad, ni de insultar a los agentes", continuando con dicha actitud en las dependencias policiales. Dicho atestado es ratificado en el acto del Plenario por el policía local núm. NUM000 (folios 57) indicando que "se afirma y ratifica en la denuncia; les faltó, les insultó", aunque indica que en ese momento no recordaba exactamente las expresiones. Esta ratificación de la denuncia inicial, eleva las manifestaciones recogidas en el atestado a la categoría de prueba de cargo, sin que sea obstáculo que en el momento de la ratificación el agente policial no recuerde exactamente los insultos recibidos, ya que indica que efectivamente les insultó y remite el contenido de los insultos a lo recogido en el atestado inicial.

Frente a dichas afirmaciones, ninguna prueba de descargo presenta el acusado, limitándose a señalar en el Juicio Oral que "no sabe si es verdad o mentira, porque no se acuerda; no recuerda nada". Si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión".

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

La parte apelante niega asimismo la concurrencia del elemento subjetivo del ilícito imputado, dolo directo de ofender el principio de Autoridad, alegando la concurrencia de una intoxicación alcohólica plena en el acusado.

Como antes hemos indicado, este dolo directo ha de deducirse del conjunto de las circunstancias fácticas de carácter objetivo y, como tales, susceptibles de prueba directa, que hayan concurrido en el concreto caso objeto de enjuiciamiento. En el presente caso, a la vista de los antecedentes del hecho y contenido de las expresiones proferidas contra los agentes en el ejercicio de sus funciones y en los lugares públicos en los que se vierten (cafetería y servicio hospitalario) esta Sala no alberga duda alguna de que la intención de Jose Pedro fue la de menoscabar el principio de autoridad representado por los agentes policiales, intención o dolo que no puede quedar excluido por la aplicación de la presunta intoxicación etílica que éste presentaba. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximentes y atenuantes) deben de ser totalmente acreditadas por la defensa que las alega, quedando acreditada en el presente caso una intoxicación etílica pues así se hace constar por el informe médico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos (folio 13) y lo indica el agente de la Policía Local núm. NUM000 en el acto del Juicio Oral, al sostener que "el señor había bebido, con claros signos", pero añade que "sí sabía lo que hacía".

Concurría en el momento de los hechos embriaguez, pero no queda acreditado que la misma tuviese tal entidad que hiciera desaparecer las capacidades cognoscitivas y volitivas del sujeto (obsérvese como reconoce a los dos agentes policiales cuando los ve por segunda vez en el servicio médico de urgencias).

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Subsidiariamente al motivo estudiado, la parte apelante impugna la Multa impuesta, tanto en su extensión temporal como en la cuantía de la cuota diaria fijada. Señala que "la Juzgadora de instancia no justifica, en modo alguno, la imposición de la pena impuesta, limitándose a señalar que la misma es ajustada a derecho....ninguna actividad probatoria se ha llevado a cabo tendente a determinar la situación económica del reo", señalando que en el informe social del SOAD. Y en las propias manifestaciones del acusado se acredita que éste no tiene actualmente ninguna fuente de ingresos y vive con los padres, denotando dichas afirmaciones una situación de insolvencia. Por todo ello se solicita la imposición de la pena de diez días de Multa, con una cuota diaria de tres euros.

Con respecto a la extensión de la pena impuesta deberemos de indicar que el artículo 638 del Código Penal establece que en la aplicación de las penas establecidas para las faltas, como es el presente caso, procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código . Es decir, dicho precepto permite al Juzgador de instancia aplicar la pena dentro de los límites mínimos y máximos establecidos para cada tipo penal, eligiendo la penalidad atendiendo al caso concreto presentado y a las circunstancias concurrentes en el culpable, solo por el Juzgador indicado valorables al concurrir en él el principio de inmediación del que esta Sala carece en apelación. En el presente caso la condena lo es por una falta del artículo 634 del CP ., estableciendo dicho precepto una pena de Multa comprendida entre diez y sesenta días. La Juzgadora de instancia opta por la imposición de la pena de treinta días, es decir una penalidad que corresponde a la mitad inferior de la pena en abstracto susceptible de imposición.

Con respecto a la cuota diaria impuesta, ocho euros diarios, deberemos de indicar que el artículo 50 del Código Penal viene a establecer que la pena de multa que se fijará por el sistema de días-multa, salvo que el precepto sancionador establezca otra cosa, tendrá una cuota diaria de dos euros y un máximo de cuatrocientos euros, debiendo los Jueces o Tribunales determinar motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada ilícito penal, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Al respecto esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales, que debe dejarse el mínimo legal para aquellos casos de acreditada insolvencia o penuria económica y establecerse una cantidad superior para los casos ordinarios en los que no se haya investigado suficientemente la posición patrimonial del condenado (cantidad que viene siendo fijada por esta Sección entre los 6 y los 10 euros de cuota diaria).

El criterio pues para la fijación de la cuota no es la gravedad de los hechos o la trascendencia que estos hubieran tenido en la sociedad o contra la buena fama del denunciante, sino exclusivamente la situación económica del denunciado. En ambos casos, fijación de la extensión temporal y de la cuota diaria se exige el cumplimiento de los principios de legalidad, acusatorio y de motivación.

Como nos recuerda, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Septiembre de 2.002 , "la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa (sentencias de 4 de Febrero de 1.992; 26 de Abril de 1.995; 4 de Noviembre de 1.996 y 25 de Junio de 1.999 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del artículo 506 del Código Penal de 1.973 o párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal/1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (sentencia 1.182/97 de 3 de Octubre )". Sin embargo, éste deber de motivación queda muy atenuado o incluso es innecesario cuando, como ocurre en el presente, se ha impuesto la pena en su mitad inferior.

Ello es predicable también con respecto a la cuota diaria de Multa. Así es de reseñar la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 24 de Junio de 2.003 que se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que "procede desestimar el motivo segundo y subsidiario de ambos recursos, en el que, alegando infracción del artículo 50 del Código Penal por falta de motivación de la cuota diaria de multa impuesta (6,- euros) y la no constancia de la situación económica de los apelantes, postulan la nulidad de la condena impuesta, y ello porque, de un lado, aunque es cierto que la cuantía de la cuota diaria debe fijarse, según el inciso segundo del apartado 5 del artículo 50 del Código Penal , teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, también es cierto que la cuota se ha impuesto casi en el mínimo legal y que en casos como el presente la jurisprudencia excluye que sea necesaria una mayor motivación y que sea preceptiva la imposición de la cifra mínima de 200 ptas. (o sea, 1'20 euros); así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 dice: "... en este caso se ha impuesto una cuota diaria de mil pesetas, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, ello supone que el Tribunal sentenciador ha considerado mínimos los posibles ingresos del acusado y... ha acudido a una individualización prudencial propia de las situaciones de insolvencia... por lo que la cuota señalada en modo alguno puede ser considerada desproporcionada"; en sentido similar dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.999 : "....En el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200.- a 50.000,- ptas. de cuota diaria), si hipotéticamente lo dividiéramos en 10 tramos o escalones de igual extensión, es de ver que la cifra señalada (en este caso era de 2.000 ptas./día) se encuentra situada en la mitad inferior del primer escalón (que va de 200 a 5.080 ptas.), por lo que habiéndose aplicado la pena en su nivel más bajo o inferior, de diez hipotéticamente posibles, no cabe apreciar infracción en la individualización punitiva", máxime cuando no consta en los autos documentado que el condenado haya sido declarado expresamente insolvente; abundando en lo mismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 establece lo siguiente: "....Esta Sala tiene dicho (sentencia de 24 de Febrero de 2.000 ) que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200,- y 50.000,- ptas. diarias, y que se fija a razón de 500,- ptas/día se ha impuesto en el primer escalón de los cien que la multiplicación de ese importe podía recorrer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado -una centésima parte del total autorizado- no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas/día ya fue declarada por esta Sala en su sentencia de 7 de Abril de 1.999 , cuyo criterio se reitera ahora....".

Por otro lado, si bien no existe una investigación sobre la situación económica y patrimonial del acusado, lo cierto es que deben tenerse en cuenta signos externos que la acreditan, como es su propia manifestación al SOAD. (informe obrante folio 28 y emitido en fecha 31 de Enero de 2.008) al decir que está consumiendo "alrededor de cinco litros de cerveza al día, un paquete de tabaco diario y cocaína esnifada", consumo que requiere una situación económica y patrimonial nada comparable con la insolvencia o la penuria económica. Asimismo es de valorar que se haga valer de abogada por él designada en la presente causa sin que su asistencia sea necesaria y sin haber solicitado previamente el reconocimiento de los derechos a la justicia gratuita.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jose Pedro procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Jose Pedro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 800/08 y en fecha 18 de Diciembre de 2.008, y confirmar la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.