Sentencia Penal Nº 125/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 50/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA 50/2009

Origen: Diligencias Previas número 7.732/2008

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 38 de los de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 125/09

MAGISTRADOS

Doña CARMEN LAMELA DÍAZ

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil nueve

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 50/09 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Geronimo , con DNI número NUM000 , natural de Portugal, de nacionalidad española, nacido el 7 de mayo de 1980, hijo de Antonio y de María, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Salamanca Álvaro y defendido por la Letrada del ICAM doña Santiaga ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 57.359 elaborado por la Policía Municipal de Madrid con fecha 2 de octubre de 2008, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 primer inciso del Código Penal , solicitando para el acusado Geronimo en concepto de autor la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días; comiso de la droga y del dinero intervenido; y pago de las costas. La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, que se aprecie la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 20.2 y 21.2 del Código Penal .

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 29 de octubre de 2009 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal .

Concurren, como más adelante analizaremos, todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las Listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elemento que frecuentemente ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas así como cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas".

En el caso que ahora enjuiciamos nos encontramos ante una conducta de entrega, a cambio de dinero, de sendas papelinas de cocaína con un peso total de 1,72 gramos y una pureza del 72,8% que fueron intervenidas por agentes de policía; sustancia cuya naturaleza y composición viene determinada por el informe emitido con fecha 27 de noviembre de 2008 por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 44) que ha sido admitido y no impugnado por las partes. En este informe se detalla el número de muestras recibidas (dos bolsas de plástico) y el resultado de su análisis (cocaína al 72,8%) en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las Listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Podemos afirmar, por tanto, que concurre en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito representado por la acción del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante la realización de un acto de tráfico o venta, así como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Geronimo por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Lo cierto es que Geronimo ha negado en todo momento que los hechos ocurrieran en la forma en que le son imputados, concretamente ha negado que momentos antes de ser detenido hubiese entregado a cambio de dinero las papelinas que fueron ocupadas por agentes de policía a la persona que fue identificada en el atestado como Sixto . Sin embargo su versión de los hechos no ha sido firme ni coherente, pues mientras en fase de instrucción declaró que efectivamente esta persona ( Sixto ) le dio ese día un billete de 20 euros para encargarle droga, en el acto del juicio lo que dijo fue que el dinero lo había recibido con anterioridad y que por eso el día de la detención le entregó las papelinas (dos micras) que Sixto , al que conoce porque alguna vez han consumido juntos, le había encargado previamente.

Frente a esta frágil versión exculpatoria, los agentes de Policía Municipal actuantes con números de identificación profesional NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , ratificaron el atestado y declararon en el juicio en calidad de testigos sobre sus respectivas participaciones en la intervención que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2008, que comenzó con el seguimiento del acusado y que culminó con su detención. Todos ellos se encontraban realizando labores de prevención y vigilancia en la calle Pez de Madrid cuando observaron al acusado que caminaba junto con otra persona en una actitud que les infundió sospechas. Una vez iniciado el seguimiento, fue el número NUM001 el que se introdujo en un bar próximo desde el que tenía contacto visual con los individuos que habían detenido su marcha, siendo entonces cuando observó que el acusado sacaba algo de la boca que le entregaba a su acompañante quien a su vez le hizo entrega al acusado de un billete doblado. El comprador limpió la sustancia y se la introdujo también en la boca, lo cual según el testigo es algo habitual entre consumidores. Observado el intercambio, este agente hizo una señal a sus compañeros y dos de ellos, los números NUM004 y NUM003 , interceptaron al comprador a quien ocuparon dos bolsitas de sustancia que voluntariamente sacó de la boca, mientras que el propio número NUM001 junto al NUM002 identificaron y detuvieron al acusado, quien ante su presencia hizo un gesto como si tragara algo y a quien le fue ocupado en el bolsillo en el que había guardado el billete recibido, un billete de 20 euros doblado, y en la cartera otros tres billetes, dos de 5 y otro de 20 euros.

Los anteriores testimonios han merecido a juicio de este Tribunal absoluta credibilidad, por cuanto se trata de testigos objetivamente imparciales que tuvieron conocimiento de los hechos por razón de sus funciones como agentes de la autoridad, sin ninguna relación o interés personal ni con el acusado ni con las demás partes, dando absoluta sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral, en el que se mostraron coherentes en sus manifestaciones sin incurrir en ninguna contradicción de interés.

Y lo que esta prueba ha acreditado es que se produjo un intercambio en el que el acusado entregó cocaína a cambio de dinero. Porque aunque no hayamos podido contar en el acto del juicio con el testimonio del comprador, que si bien fue identificado en el atestado y propuesto como prueba por las partes se encuentra en paradero desconocido, la restante prueba testifical, por ser directa e imparcial, es prueba de cargo suficiente que, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, nos permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento de condena al haber llegado este Tribunal a la plena convicción de la autoría del acusado en el delito contra la salud pública que se le imputa.

Tercero.- Concurre la atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.2 y con el 20.2 , todos ellos del Código Penal, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Es cierto que ni el día de su detención ni cuando pasó a disposición judicial, Manuel Fernando quiso recibir asistencia médica (folio 25 ). No obstante, se le tomó en sede judicial una muestra de orina cuyo análisis fue positivo a cocaína con un tiempo de detección de entre dos y tres días (folio 32). Pero sin duda, lo determinante a los efectos que ahora nos interesan es el informe médico forense de fecha 22 de septiembre de 2009, ratificado en el acto del juicio, según el cual el acusado comenzó el consumo de cocaína a los 19 años y presenta en la actualidad una historia compatible con un consumo de cocaína que cumple criterios de abuso.

El Código Penal ha abordado el consumo de drogas como causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avanzado en soluciones que permitan el estudio del caso concreto, aceptando la valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción para llegar a una conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor de los hechos que puede ir desde apreciar la eximente completa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , hasta la eximente incompleta del artículo 21.1 pasando por la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 o la atenuante analógica del artículo 21.6 del mismo texto legal.

La defensa solicita en este caso, en primer lugar, la apreciación de una eximente completa. Pero ello sólo será posible cuando la drogadicción anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 cuando requiere para apreciar la eximente una intoxicación plena por el consumo de las indicadas sustancias impidiendo al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y ninguna de ellas ha sido mínimamente acreditada en la persona del acusado, por lo que desconocemos la base objetiva sobre la que la defensa fundamenta que en el momento de cometer el delito estaba bajo el síndrome de abstinencia o bajo un consumo capaz de anular completamente sus facultades. De hecho, recordaba con detalle lo sucedido y prueba de ello es el contenido de su declaración prestada en el acto del juicio.

En lo que se refiere a la atenuante prevista en el artículo 21.2 , se apreciará la misma en aquellos supuestos en los que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, sin que su imputabilidad esté anulada sino sólo disminuida y no de forma muy intensa. La STS 97/2004 de 27 de enero exige además que exista una relación entre el delito cometido y la necesidad de proveerse el sujeto de la sustancia, de modo que la incidencia de la adicción aparezca en la motivación de la conducta ilícita cuando ésta es realizada. A su vez, la STS 1275/2005 de 8 de noviembre establece que no es necesario que se acredite la alteración de las facultades psíquicas del sujeto en el momento de los hechos, bastando la acreditación de una grave adicción y de ser la misma el móvil de la concreta conducta delictiva.

En los supuestos en los que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

En aplicación de lo anterior y habiéndose acreditado que lo que presenta el acusado no es una grave adicción sino un consumo de cocaína que cumple criterios de abuso, lo que sin duda limita de algún modo o al menos determina sus facultades cognitivas y fundamentalmente volitivas, a lo que hay que unir el coste económico que comporta el mantenimiento de tal hábito y la ayuda económica que puede suponer la actividad ilícita de venta al menudeo de droga para proporcionarse la satisfacción de sus propias necesidades de consumo, es por lo que esta Sala concluye, a efectos de valorar la responsabilidad criminal del acusado, que concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la que ya nos hemos referido.

Cuarto.- El artículo 368 inciso primero del Código Penal , castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse en el caso concreto conforme se establece en el artículo 66.1.1º del Código Penal , es decir, dentro del límite de la mitad inferior de la pena fijada por la ley para el delito. Por lo que, considerando esta Sala la escasa cuantía de la droga objeto del delito y la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, se impone al acusado la pena mínima de tres años de prisión y multa de 21,34 euros (valor total de la cocaína intervenida en caso de venta por dosis según el informe de tasación obrante al folio 59) con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Quinto.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Pero dada la naturaleza del delito cometido no procede en esta caso pronunciamiento alguno al respecto.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Por ello se decreta, al amparo también de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia y del dinero que han sido intervenidos en el procedimiento a los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), concurriendo la atenuante analógica de drogadicción como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21,34 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.