Sentencia Penal Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 817/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 817/2010

ASUNTO: 100116/2010

Proc. Origen: 358/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:.METROPOLIS SPORT CLUB S.L., María Virtudes , Angelina y

MINISTERIO FISCAL

Abogado:.MARC MOLINS RAICHy JOSE ANTONIO MEDINA VALLE

Procurador:.JOSE IGNACIO ALES SIOLIy LUIS GARRIDO FRANCO

S E N T E N C I A Nº 125/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 817/2010

ASUNTO PENAL NÚM. 358/2008

En la ciudad de SEVILLA a veintidós de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fueron interpuestos por las representaciones de METROPOLIS SPORT CLUB S.L., María Virtudes , Angelina y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 2 de octubre de 2009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a María Virtudes y a Angelina como penalmente responsables en concepto de autores cada una de ellas de una falta de daños a la pena de 10 días de multa a razón de 6 euros de cuota diaria para cada una de ellas con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que; en concepto de responsabilidad civil; indemnicen de forma conjunta y solidaria a la entidad Metrópolis Sport Club S.L. en la cantidad de 2.280,10 euros y con expresa condena al pago por mitad de las costas procesales propias de un juicio de faltas.

Que debo absolver y absuelvo a María Virtudes y a Angelina del delito de daños que se les imputaba en el presente procedimiento."

En la referida sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

"De las pruebas practicadas en el acto del Juicio se consideran como hechos probados y así se declaran que en fecha 19 de junio de 2007 entre las 18,00 horas y las 19,00 horas aproximadamente María Virtudes ( mayor de edad y sin antecedentes penales) y Angelina ( mayor de edad y sin antecedentes penales) entraron, actuando de común acuerdo, en el cuarto de baño sito en la cafetería gimnasio "02 Wellness" perteneciente a las instalaciones de Piscina Sevilla de la Avenida Ciudad Jardín nº 81 de esta ciudad y causaron de forma consciente y querida daños en diversos elementos sanitarios y objetos del mencionado cuarto de baño cuyo valor no se ha acreditado que exceda de la suma de 400 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones de METROPOLIS SPORT CLUB S.L., María Virtudes , Angelina y el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

NO ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos. Sustituyéndose el párrafo "causaron de forma consciente y querida daños en diversos elementos sanitarios y objetos del mencionado cuarto de baño cuyo valor no se ha acreditado que exceda de la suma de 400 euros", por este otro: "causaron de forma consciente y querida daños en diversos elementos sanitarios y objetos del mencionado cuarto de baño cuyo valor asciende a la cantidad de 2.280,10 €, IVA incluido".

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO POR María Virtudes Y Angelina

1º) Se alega que ambas acusadas no son autoras de la falta de daños por la que han sido condenadas. Afirmando que por ambas acusadas se mantiene que ellas no han causado los daños, lo que corroboran los testigos propuestos por la defensa. Que el testigo Javier no ve directamente a las acusadas realizar los daños imputados. Que ambas acusadas padecen enfermedades que hacen que carezcan de la fuerza necesaria para ocasionar los daños que se aprecian en las fotografías.

En definitiva, se está alegando error en la valoración de la prueba.

2º) Se pretende con ello cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de ambas acusadas y de los testigos, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos. Pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia (STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

3º) La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994, 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (Sentencias del TS de 5 de junio de 1993, 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199, 202, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECr . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECr. (hoy 790 LECr.) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5 ).

4º) Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que el Juez de Instancia valoró las declaraciones de los intervinientes, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal-, de las que colige la autoría de las acusadas. Por lo que en definitiva esa valoración probatoria realizada por el de lo Penal fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

En definitiva, este Tribunal no advierte motivos para cuestionar la valoración probatoria, por las razones anteriormente expuestas, y porque las objeciones alegadas por la parte recurrente en relación con el testigo Javier , y los testigos de la defensa ya pudieron ser valoradas y rechazadas con una fundamentación precisa y adecuada por el Juzgador de instancia.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83 1983/124, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )".

Tratándose de pruebas personales, como ya se ha dicho, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que destaca como elemento esencial para su valoración la inmediación. La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios, o en los términos utilizados en la STS 872/2003, de 13 de junio , "la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

5º) De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas (ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por las recurrentes.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por el Juzgador de instancia. La parte apelante discrepa legítimamente de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es subjetiva e interesada, al haber sido realizada en el ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte.

6º) Por último, en cuanto a la alegación de que las acusadas por motivo de sus padecimientos físicos carecen de la fuerza necesaria para ocasionar los daños que se aprecian en las fotografías, se trata de meras suposiciones y conjeturas que en modo alguno puede prosperar.

En cuanto a María Virtudes , porque de la documentación aportada, lo único que se desprende es que esta diagnosticada de fibromialgia y que precisa hacer ejercicios en piscina para mantener fuerza de su musculatura, ya que tiene poca fuerza; pero no se concreta en que parte de su cuerpo tiene poca fuerza.

En cuanto a Angelina lo único que consta es el certificado del grado de minusvalía, no constando en dicho documento la patología o enfermedad que la motiva.

Y en todo caso, ninguna prueba pericial se ha practicado que acredite dicha alegación.

SEGUNDO.- RECURSOS INTERPUESTOS POR EL MINISTERIO FISCAL Y POR LA ENTIDAD METRÓPOLIS SPORT CLUB, SL.

Se examinarán conjuntamente dado que las pretensiones de ambos son coincidentes, en el sentido de solicitar la revocación de la sentencia impugnada, para que las acusadas sean condenadas por un delito y no por una mera falta de daños, al considerar que la cuantía de los daños excede de los 400 €, al haber sido valorados pericialmente en la cantidad de 2280,10 €.

1º) El Juzgador de instancia justifica la condena por falta y no por delito, afirmando que "En el caso que nos ocupa el informe del perito designado judicialmente (folio 43 de las actuaciones) valora los daños en la cantidad de 2280,10 euros, incluyendo en dicho importe el IVA, pero sin hacer ningún tipo de distinción entre el daño propiamente tal y las cantidades que se corresponden con mano de obra e IVA". Añadiendo que en aplicación del principio in dubio pro reo, las acusadas deben ser consideradas culpables de una falta de daños prevista en el artículo 625. 1 del Código Penal , al no haberse probado debidamente que el importe del daño causado exceda de la cantidad de 400 €.

2º) El anterior argumento no puede ser compartido por esta Sala.

Como ya manifestó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 20-11-1991 : "A este Tribunal se le escapa la sutil distinción semántica entre el importe de los daños y el importe de su reparación, y no entiende cómo puede determinarse el primero si no es por referencia al segundo (salvo en los casos de destrucción total del objeto material, en los que habrá de estarse, obviamente, al valor de la cosa antes de su destrucción). Tampoco es fácil comprender el sentido crítico de la referencia a la intervención de unos profesionales cualificados, como si fuere posible la reparación por aficionados. En la práctica cotidiana de la Administración de Justicia, la tasación de daños se hace determinando el importe de su reparación -pues no hay otra forma posible, sea cual sea el objeto material, y con la única salvedad antes apuntada-, y en ese importe de reparación se incluye la remuneración de los profesionales que hayan de efectuarla, tanto más elevada cuanto mayor complejidad técnica revistan las operaciones necesarias para reponer la cosa dañada al estado que tenía con anterioridad al hecho punible. Nada hay de particular a este respecto en el caso de autos, por muy peculiar que sea el bien inmueble dañado. Si los desperfectos se hubiesen causado en el muro de carga de un edificio, a nadie se le ocurriría pensar que la cuantía del daño fuera simplemente el precio de los ladrillos rotos y que la necesaria intervención de arquitecto, aparejador y albañiles, quedase relegada a la esfera de la responsabilidad civil.

El criterio que aquí se sostiene sobre la valoración del daño no se fundamenta exclusivamente en argumentos de orden práctico, sino también en una consideración dogmática. Siendo los daños en cosa ajena un delito contra la propiedad, caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económico del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima, causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización; concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior a la comisión del hecho punible, reintegrándose así el patrimonio afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito".

3º) El importe de la tasación pericial supera en cinco veces la cuantía delimitadora entre el delito y la falta (no en seis veces como afirma el Ministerio Fiscal).

Por otro lado, la sentencia invocada por el Juzgador de instancia (STS de 11 de marzo de 1997 , no es de aplicación al presente caso. Se afirma en la citada sentencia:

"La única prueba para ello se encuentra en la factura obrante al folio 35 de los autos, ratificada por su autor (folio 135). En tal documento, por una parte, se detalla el valor del material dañado a reparar que son cuatro cubiertas de 10.609 pesetas cada una, lo que alcanza un total de 42.436 pesetas y dos válvulas de 175 pesetas la unidad, que supone 350 pesetas, lo que totaliza 42.786 (42.386 + 350). Ello supone el valor de lo dañado sin IVA. También la factura recoge el importe de una hora de trabajo por "desplazamiento y colocación de cuatro cubiertas", valorándose en 2.500 pesetas sin incluir el IVA. correspondiente. Así resulta que la suma de todos los conceptos más el IVA. alcanza 52.31 pesetas".

"Pero razona el motivo que el importe de los gastos de desplazamiento de un técnico para su colocación pueden incluirse dentro de la responsabilidad civil, como perjuicio, pero no dentro del genuino daño realizado que es de 42.786 pesetas mas 6.845 pesetas de IVA., que alcanza 49.631 pesetas como daños, habiéndose producido unos perjuicios indemnizatorios de 2.900 pesetas IVA. incluido".

"Los daños propiamente dichos son la rotura de las cubiertas y de las dos válvulas y su cuantificación se determina por su precio en mercado más el IVA., pero su colocación por un técnico con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propietario".

Así pues, en la citada sentencia no se excluye la mano de obra necesaria para la reparación del daño, sino los gastos de desplazamiento de un técnico para la colocación de las cubiertas dañadas, y por otro lado no excluye el IVA para la determinación del importe de los daños.

4º) Por todo lo cual, los recursos han de ser estimados, y condenar a las acusadas como autoras de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de multa, que se fija en atención a la cuantía del daño, con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de las costas correspondientes a un juicio por delito.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por María Virtudes y Angelina contra la sentencia dictada en fecha 2 de Octubre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla, en la Causa Penal nº 358/2008 .

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la entidad METRÓPOLIS SPORT CLUB, SL, revocamos la misma, y en su lugar condenamos a María Virtudes y Angelina como autoras de un delito de daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de las costas correspondientes a un juicio por delito. Manteniendo el pronunciamiento de la sentencia impugnada en lo relativo a la responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.