Sentencia Penal Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 63/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 63/2010

Diligencias Previas núm. 97/2007

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arenys de Mar

SENTENCIA Nº 125 / 2.011

Ilmos Sres.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre del año dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa ,registrada con el Rollo de Sala, P.A. nº 63/2010 , procedente de Diligencias Previas núm. ,97/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arenys de Mar , seguida por el delito de ESTAFA , contra el acusado, Emiliano , mayor de edad,en cuanto nacido el día 16 de mayo de 1960,en Guider, Camerún, hijo de Kouam Bernard y de Loko Sara,con NIE número NUM000 ,vecino de Cunit,con domicilio en la calle AVENIDA000 ,nº NUM001 , NUM002 ,de solvencia no acreditada,en situación de libertad provisional por la presente causa,carente de antecedentes penales,representado por el Procurador Sr. Jordi Cusco Hernández y defendido por la Letrado, D.ª Mónica Morell García,contra el acusado, Mauricio ,mayor de edad,en cuanto nacido el día 5 de abril de 1978,en Douala (Camerún),hijo de Fowe y Manekom,con NIE NUM003 ,vecino de Ripollet,con domicilio en la CALLE000 , NUM004 - NUM004 - NUM005 ,de solvencia no acreditada,en situación de libertad provisional por esta causa,representado por la Procuradora de los Tribunales,Sra. Virginia López Papi y defendido por la Abogada,D.ª Mercé Volta Sánchez y contra el acusado, Juan Miguel ,mayor de edad,en cuanto nacido el día 25 de septiembre de 1978,en Jumba (Camerún),con NIE NUM006 ,hijo de Cristofol y Mary,domiciliado en Barcelona,en la CALLE001 ,nº NUM007 , NUM004 - NUM008 ,carente de antecedentes penales,de solvencia no acreditada,y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa,representado por la Procuradora de los Tribunales,Sra. Mónica Alvárez Fernández y defendido por el Letrado,D. Francesc Xavier Casanovas Verges,habiendo comparecido ejerciendo la Acusación Particular,en nombre y representación y en interés de D. Eulalio , la procuradora de los Tribunales ,Sra. Elisa Rodés Casas,defendido por el Letrado D. Carles Guardia Barreiros, habiendo comparecido el MINISTERIO FISCAL ,representado por el Iltmo. Sr. D. Luis Brun Aznar.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Después de diversas suspensiones por las causas expresadas en las actuaciones, finalmente el juicio oral y público se celebró el día 20 de septiembre de 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes y que constan en el acta fedataria extendida al efecto y en el soporte audiovisual adjuntado al acta judicial.

SEGUNDO . El Ministerio Fiscal en sus conclusiones que elevó a definitivas, si bien por mor de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 ,de reforma del Código Penal,adaptó la calificación jurídico penal reconduciéndola al art. 250-5º de la actual redacción con consecuencias penológicas idénticas,reputando los hechos objeto de enjuiciamiento como legal y penalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 º, art. 249 y art. 250.5 º del vigente C.Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,de la que consideró autores criminalmente responsables,ex art. 27 y 28 del C.Penal ,a los acusados, Emiliano y Mauricio para quienes solicitó la imposición ,para cada uno de ellos,la pena de cuatro años de prisión,abono de las costas procesales por iguales partes y,en concepto y por vía de responsabilidad civil,interesó que dichos coacusados,de forma conjunta y solidaria ,indemnicen al perjudicado, Eulalio en la cantidad de 61.100 euros por la defraudación,reiterando en cuanto al otro inculpado, Juan Miguel, la absolución por no resultar acreditada su participación criminal en el hecho delictivo objeto de acusación, reafirmando en tal sentido la solicitud de sobreseimiento que en su momento procesal interesó respecto a dicho imputado.

TERCERO.- La Acusación Particular,en igual trámite,se adhirió en cuanto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados a la efectuada por el Ministerio Fiscal,si bien mantuvo la acusación y solicitó la condena de los tres acusados ,considerando que concurría la circunsatncia agravante del art. 20.1,en relación a todos los acusados y la 8ª en relación al acusado, Mauricio, solicitando para cada uno de los dichos acusados , la imposición de la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena al pago de las costas procesales por iguales partes y en concepto de responsabilidad civil interesó que los tres acusados, de forma conjunta y solidaria indemnicen al damnificado, Don. Eulalio,como responsables civiles directos, en la suma defraudada de 61.100 euros, con más el interés legal por el perjuicio económico causado.

CUARTO.- Las respectivas defensas de los mentados acusados , Emiliano y Mauricio y Juan Miguel, por su parte, en igual trámite , elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales, salvo el plazo para el dictado de la sentencia, en atención al cúmulo de asuntos que pesan sobre esta sección Novena y al preferente atención de las causas penales con preso, procedimiento del Tribunal del Jurado y resolución de medidas cautelares personales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica .

Los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250,5º del vigente Código Penal, por el que se formulan las acusaciones.

Como es ya sabido el delito de estafa exige, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio , dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial , con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos . (entre otras , SS TS 1100/2002 de 13 de junio y 411/2.004, de 25 de Marzo ).

En el supuesto actual , y,según el relato efectuado por el denunciante,Don. Eulalio los acusados, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo lucrativo de defraudarle , le manifestaron que el Sr. Emiliano era hijo de un alto dignatario de un país africano , en concreto, de una ministra de Costa de Marfil y que por ello había distraído 1.200.000 euros de fondos de ayuda europeos a Costa de Marfil y que quería invertir ese dinero pero para ello precisaba de algún empresario de confianza que le ayudase, consistiendo tal ayuda en lavar dinero porque estaba sucio al provenir de dichos fondos de ayuda europea.

El denunciante narra que los acusados, Emiliano y Mauricio, le emplazaron a una reunión que afirma tuvo lugar el día 28 de agosto de 2006 ,sobre las 10 horas, en el Hotel Catalonia de Barcelona, donde, según el denunciante , le mostraron el procedimiento para lavar dinero, de tol forma que,según relato del denunciante, los inculpados le pidieron un billete de 50 euros, lo colocaron en medio de dos billetes tintados de negro, los envolvieron todos en papel de plata,después en papel de embalar, les inyectaron un producto reactivo para darles color,le hicieron pisar el paquete a Eulalio ,colocaron los billetes en un bol con papel de aluminio y finalmente le dieron a Eulalio una jeringuilla llena de líquido con la cual el denunciante roció los billetes y éstos adquirieron un color normal.

Así las cosas, el denunciante, prosiguiendo con su relato, manifestó que los acusados le indicaron que necesitaban mucho más dinero,más billetes , aproximadamente 500.000 euros y le dieron a Eulalio uno de los billetes para que pudiese comprobar que era de curso legal. Eulalio refirió que entregó dicho billete de 50 euros a un camarero del bar Albacete de Pineda de Mar comprobando que el dicho billete que había aparecido tintado de negro era perfectamente de curso legal, por lo que Lorenso aseveró que adquirió el firme convencimiento de la veracidad de las manifestaciones de los individuos que le propusieron tal "negocio".

En tal contexto,el denunciante manifestó que el día 4 de septiembre de 2006,los sujetos en cuestión acudieron a la población de Pineda de Mar,en concreto al Taller que Eulalio tiene en dicha localidad,llevando tales individuos dos maletines, requiriendo a Eulalio para que les entregase el dinero limpio convenido y que ascendía a la suma de 61.100 euros y los individuos procedieron a empaquetar estos billetes y una vez empaquetados enviaron a Eulalio a buscar un cuba de agua para acabar el procedimiento,momento que ,según el denunciante,los denunciados aprovecharon para guardarse el dinero que les había entregado y cambiar el paquete por otro que,simulando ser los mismos billetes ,en realidad,eran fajos de cartulinas negras y acto seguido los denunciados,dejaron los paquetes sujetados con unos sargentos y le manifestaron a Eulalio que esperase al día siguiente para abrir los paquetes y abandonaron el lugar apoderándose de los 61.100 euros.

El denunciante refirió que acompañó a los denunciados hasta la estación de Sants de Barcelona donde le indicaron que esperase un momento en un bar y que regresarían pronto y que ya no volvieron más.

Frente a las acusaciones formuladas, el acusado , Mauricio, niega categórica y rotundamente haber participado en tales hechos.Es más ,afirma que ni siquiera conoce a los otros dos inculpados y que jamás ha Estado en el Hotel Catalonia ,ni en el Taller de carpintería del denunciante sito en Pineda de Mar y niega también que haya usado la identidad de Mauricio,si bien admite que el nº de teléfono NUM009 era su número telefónico personal.

En cuanto a la cuenta bancaria abierta en la Oficina de La Caixa ,de la Avda. del Parc,23,afirmó el acusado que la cuenta figuraba abierta a nombre de Mauricio,ignorando cómo alguien pudo llamar desde su teléfono al denunciante,no recordando si llegó a prestar el teléfono a alguna persona.

El acusado afirmó que residió en los años 2003 y 2004 en la CALLE002, NUM010 de Cornellà y que en el año 2006 residía en Sant Boi de Llobregat.

El acusado, Emiliano negó tajantemente los hechos imputados,negó también conocer a los otros acusados.Dijo que jamás acudió al Hotel Catalonia y que nunca propuso una operación inversora de blanqueo de capital.

Refirió que contactó con los Mossos d'Esquadra y que se presentó voluntariamente en Comisaría pues nada tenía que ocultar.

El acusado, Juan Miguel , declaró que conocía a Eulalio pues trabajó con él durante unos seis meses,al ser carpintero de profesión,pero negó que le hubiese presentado a los acusados,a los que dijo no conocer.

El denunciante, Sr. Eulalio,manifestó en el plenario que le entró un poco de ilusión,que la cosa parecía que iba bien,y que pidió dinero para tal menester a La Caixa y a Caja Madrid.Dijo también que las anotaciones de la serie de númeración de los billetes de 500,200 ,100 y 50 euros,respondían a tres caligrafías distintas.Afirmó el denunciante que al pedirle más dinero,los denunciados no le dieron el número de cuenta y sobre ese detalle,el del número de cuenta de Cornellà fue ambigüo,al responder que no lo recordaba.

Aseveró que la policía le mostró 8 ó 10 fotografías de sospechosos y,como dato llamativo ,manifestó que una de las fotografías se hallaba algo separada,apartada de las restantes.

Dijo el denunciante que los individuos que le estafaron iban muy bien arreglados,con traje y que hablaban en castellano puro.Lo cierto es que durante el plenario los acusados en el juicio se han valido de intérprete traductor.

Reconoció el denunciante que confió plenamente en los denunciados y que no comprobó el dato de si era el hijo de la Ministra de Costa de Marfil,ni siquiera consultó por Internet tal extremo.

El denunciante manifestó que el llamado Mauricio,tartamudeaba ,extremo éste que el tribunal,que goza del principio de inmediación, no apreció en ninguno de los acusados en el plenario al ser interrogados.

Manifestó el denunciante que con los préstamos que le concedieron las citadas Cajas saldó una deuda de 50.000 euros que había contraído con la Caja Provincial de Jaén y del que no aportó prueba documental alguna.

En este punto,el Tribunal advierte una clara contradicción o inexactitud,dado que a folio 25 de las actuaciones consta que el denunciante afirmó que el día 30 de agosto de 2006 le fueron entregados dos cheques de importes 19.304 euros,otro de 25.000 euros y en metálico 13.610 euros por una financiera ,interviniendo la empresa CREDISERVICIOS de Pineda de Mar ,pero nada aporta sobre ello .Aseveró el denunciante que ingresó dichos cheques en la cuenta de La Caixa y que retiró el dinero en billetes de 500,de 200,de 100 y de 50 euros,los días 1 de septiembre de 2006 y el día 4 de septiembre de 2006.Sin embargo ,tampoco ha aportado documentación alguna acreditativa de tal extremo.

El testigo que depuso en el plenario, Sr. Justiniano,aseveró que Eulalio fue su jefe y que trabajó con él durante casi tres años y que en el mes de septiembre de 2006 le presentó al acusado, Juan Miguel,de quien dijo que era carpintero,el cual estuvo trabajando con ellos unas dos semanas y afirmó el testigo que Eulalio nunca le reveló nada de la estafa,de los 60.000 euros.

SEGUNDO.- Ciertamente, la propuesta de aportar billetes de curso legal para que actúen a modo de catalizadores de una reacción química que devuelve sus cualidades originarias a billetes entintados puede parecer, vista con frialdad , difícil de creer y hasta puede resultar disparatada.

Se trata, por lo demás , de un timo conocido, descrito en la experiencia policial, con el que se ha conseguido realmente engañar a otras personas, y que no se sitúa a un nivel de irrealidad mayor que otros igualmente conocidos, como los clásicos de la "estampita", o de la "lotería" o el denominado "tocomocho", que históricamente han sido exitosos u otros más modernos, como el envío de cartas de correo electrónico en que se pide ayuda para blanquear ingentes sumas de dinero robadas por supuestos dirigentes de países africanos, y que se basan siempre en el mismo esquema: cuentan con la aptitud de la avaricia para nublar el raciocinio y conseguir con ello que se crea en la posibilidad de algo que , presentado de otro modo, resultaría increíble.

Lo crucial es determinar , caso de tener por probada la participación criminal de los acusados,que aquí como se razona no nos consta indubitadamente y con la certeza absoluta que así fuese,la aptitud,la idoneidad o no del engaño,y no de cualquier tipo de engaño,sino de un engaño suficiente y bastante,que tenga aptitud en abstracto para conseguir el fin defraudatorio.

En efecto , el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio , propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error , es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo , en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate , debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma , su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo , tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS nº 351/2007 ), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición , resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008 ), cuando realmente lo sea.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que , de entenderlas atípicas , conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa .

En este sentido, la S.T.S. nº 1316/2009, recuerda que el elemento clave del delito de estafa lo constituye el engaño y éste consiste en la expresión de unos datos o circunstancias falsas por parte del sujeto activo que el pasivo toma por verdaderos, siendo precisamente ese error el que le mueve a realizar el acto de disposición que a la larga le resulta tan perjudicial como beneficioso , o al menos intentado, para el engañador y tal error ha de ser «bastante», entendiendo la moderna doctrina que la suficiencia del engaño deberá ponderarse con un criterio subjetivo y concreto, atendiendo sobre todo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes y no a un criterio objetivo y abstracto ( Sentencia del TS de 23 Abr. 1997 ).

Y como hace constar la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 24 Mar. 1999 por regla general el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral , y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que se cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, «no estimándose suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial.

El carácter subjetivo del engaño reviste especial importancia,pues al ser la estafa un delito de relación exige siempre la contribución del sujeto pasivo en la perfección del acto patrimonial causa del error y ello nos conduce a determinar hasta qué punto la falta de diligencia del sujeto pasivo en la vencibilidad del error puede llevarnos a considerar la inidoneidad del engaño para perpetrar la estafa. Y es por ello por lo que la Doctrina autorizada vienen entendiendo que el engaño de la estafa podrá considerarse bastante, cuando encierre la cantidad de riesgo necesaria para tener significación según el sentido del tipo penal de la estafa, lo que deberá negarse cuando aquél engaño sea fácilmente evitable por la víctima actuando los mecanismos de autotutela que resulte exigibles y que el mismo legislador exige en determinados supuestos , pues la negligencia de la víctima en la vigilancia de los bienes jurídicos de que es titular incrementa el riesgo de lesión inherente a la conducta del autor, y ese aumento del riesgo sólo debe imputarse al ámbito de la competencia de la propia víctima.

Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llevar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño , deba considerarse efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y la víctima y las circunstancias subjetivas de ésta última, resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación , no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa , quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues bastante no es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En esos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso, ha podido decirse que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas , a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

En ocasiones el deber de autoprotección se encuentra reglamentado. Así, con carácter general la inobservancia de las reglas de cuidado o de los parámetros reglamentados de conducta , dispuestos a partir de la experiencia precisamente para evitar conductas de fraude , la adopción de un comportamiento socialmente inadecuado, determina que no pueda imputarse al autor el perjuicio patrimonial. Esta idea es la que ha llevado a la Jurisprudencia a la exclusión del delito de estafa en los casos de infracción de la norma bancaria por empleados de la banca en orden a la identificación de los usuarios. En los demás casos habrá que estar a las reglas usuales en cada sector , al conjunto de reglas sociales, generalmente extrajurídicas, desarrolladas para la actuación en el ámbito social respectivamente afectado. De otro lado, la evitabilidad del daño patrimonial presupone que éste sea evitable para la víctima, lo que frecuentemente tiene que ver con su capacidad y cualificación individual. En este sentido la Jurisprudencia ha excluido el engaño en casos en que la cualificación profesional de la víctima debía llevar a descubrir el fraude. Y este es el criterio que sanciona el CC en su artículo 1484, cuando exonera al vendedor de la obligación de saneamiento en caso de que el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocer los defectos que tiene la cosa. En el mismo sentido el artículo 1495 del CC limita el saneamiento de los vicios ocultos de los animales a los casos en que no basten los conocimientos periciales para su descubrimiento, haciendo responsable al profesor que por ignorancia dejare de descubrir el vicio.

El principio victimológico en la estafa tiene reflejo en nuestra Jurisprudencia y así en la sentencia 21 de Septiembre de 1988 , ya se dijo que el Derecho penal no se podía convertir en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos, existiendo resoluciones posteriores que confirman esta línea Doctrinal ( ST.S. de 18 de Julio de 1991, 29 de Octubre de 1998 y 9 de Junio de 1999 ), debiendo de resaltar la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 1999, en la que se dice que no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiera podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad le era exigible por su condición de empresario.

A modo de resumen podemos afirmar, en consecuencia con lo hasta aquí manifEstado, que sólo será bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que subjetivamente son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autotutela que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño , el engaño es insuficiente para producir el perjuicio patrimonial en el sentido que precisa el delito de estafa.

Lo anterior, claro está, no nos puede conducir a exigir al sujeto pasivo que adopte una especial cautela o vigilancia para evita el error hasta el punto de que pedirle una diligencia extrema ni desorbitada, pero no cabe duda que en determinadas ocasiones aún admitiendo la existencia de la idoneidad subjetiva de engaño, el no agotamiento de esa diligencia superior no cabe duda que en ocasiones podrá facultar al Juez para, con independencia de considerar punible y antijurídica la conducta engañosa del sujeto activo del delito , moderar y atenuar la pena a imponer y establecerla en función de la contribución de la víctima a su propio perjuicio.

Se ha llegado a declarar por el Tribunal Supremo, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto , necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo , grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto , es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual , de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ( STS de 11 de julio de 2000 ).

No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores , lo que, unido a la tosquedad y codicia de la víctima , va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

No obstante,se hace ciertamente difícil entender que ante una operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica",por su absurdidad e irracionalidad tenga virtualidad suficiente para inducir a engaño a una persona que,aun siendo confiada y crédula tiene una mímina cultura y una inteligencia normal.

Así las cosas,debe recordarse que para realizar el tipo objetivo de la estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario además , en un plano normativo, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante».

Como reconocen la doctrina científica, y la jurisprudencia, para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario , y en cambio , falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante , es decir , si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de notable abandono.

De esta manera, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual , y atendiendo también al ambiente social y cultural en que se mueven. Como tampoco es de suyo suficiente para configurarlo como idóneo la circunstancia de que el engaño haya tenido éxito de hecho, pues además de este dato , es necesario realizar un juicio valorativo sobre las condiciones objetivas y de los sujetos intervinientes, para poder establecer su idoneidad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha venido enseñando ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero y 24 y 28 de noviembre de 1989 ; 29 de marzo, 5 y 6 de abril, 11 de octubre y 12 de noviembre de 1990 ; 15 de febrero, 19 de abril, 14 de junio, 18 de julio y 16, 18 y 27 de septiembre -dos Sentencias - y 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997, 17 de julio de 1998 , 28 de enero de 1999, 9 de junio y 16 de julio de 2003, 25 de marzo, 2 de noviembre y 1 de diciembre de 2004 y 2 de junio de 2005 ) que para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas , sino también a las condiciones personales del sujeto afectado , así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Desde la perspectiva objetiva, la primera de las aludidas, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos , poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos, y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables , que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002 y 2 de febrero de 2007 ).

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental , sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002 y 17 de marzo de 2003 ).

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses , pues cuando se desconozcan las más elementales reglas de la prudencia, a la vista de su personal formación y de la relación habida con el sujeto activo del ardid, cabrá concluir que el engaño no puede calificarse como bastante.

Es necesario no incriminar hechos en los que la propia víctima debe adoptar las medidas de cuidado necesarias para su protección; allí donde el propio interesado no protege sus intereses de carácter privado, el Derecho penal, en principio, no debe intervenir; al menos en ciertos ámbitos del tráfico jurídico en los que los ciudadanos pueden proteger fácilmente sus bienes jurídicos, debe aplicarse el llamado principio victimológico para esclarecer el carácter de última ratio del Derecho penal, en tanto no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Así lo enseñan las Sentencias de 4 de febrero de 2002 , 27 de marzo, 6 de noviembre y 22 de diciembre de 2000, 24 de septiembre de 2001 , 14 de mayo de 2002, 2 de abril de 2004, 18 y 19 de mayo y 11 de julio de 2005, expresando que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño».

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , 15 de febrero, 12 de mayo , 9 de junio , 11 y 21 de julio de 2005 ).

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado , en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso , esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el momento de la acción, más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de «subjetividad» en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, no puede excluirse del tipo de la estafa. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media , en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto , en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues «bastante» no es el engaño que puede ser fácilmente evitable , sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela , la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor , por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen , pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Aplicaciones concretas de esta doctrina jurisprudencial que excluye la tipicidad del engaño por falta de las comprobaciones exigibles al engañado, se han producido en supuestos en que concurre una particular condición profesional y se omitieron las reglas de la praxis debida, pues es indudablemente mayor el grado de diligencia exigible a las personas que habitualmente se desenvuelven en el contexto de las relaciones mercantiles, que tienen experiencia personal en el ámbito de la contratación o cuentan con formación jurídica o asesoramiento de esta naturaleza ( Sentencias de 18 de julio de 1991, 29 de octubre de 1998, 24 de marzo , 9 y 22 de junio de 1999, 3 de mayo , 27 de noviembre, 4 y 22 de diciembre de 2000, 16 de febrero, 30 de mayo, 8 de junio, 5 de julio y 2 de noviembre de 2001, 19 de septiembre de 2002, 2 de enero, 28 de marzo , 3 y 18 de junio de 2003, 26 de abril de 2004 y 15 de febrero de 2005 ). La praxis comercial y bancaria , es decir, la naturaleza mercantil de la relación y la condición profesional de los intervinientes en el hecho, afectados por una exigente normativa interna, hace indudable la exigencia de un grado mayor de diligencia.

TERCERO .- La aplicación de la antedicha doctrina al supuesto analizado lleva a la calificación del engaño como inidóneo por dejación de las medidas de autoprotección exigibles. Pudo ciertamente existir un engaño que fuese bastante para provocar un error y la consiguiente disposición patrimonial del sujeto pasivo, pero la omisión de una actuación mínima cuidadosa del mismo excluiría la tipicidad.

En el análisis objetivo de la maniobra engañosa, se advierte en primer lugar que se trata de una operación o negocio concertado con personas desconocidas,sin que exista ninguna relación previa de confianza. En segunda lugar , se le plantea una operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica en cuanto es absurdo el planteamiento expuesto por los supuestos embacucadores.Pero sobre todo , la trama explicada a la víctima resulta abiertamente irracional: las explicaciones sobre la falta de una última imprimación de los billetes , y que esta imprimación se produciría por el contacto con otros billetes de curso legal y la mecánica del papel tintado concerso de dinero de curso legal se antoja en la época actual para una persona que explota un negocio de carpintería poco menos que inverosímil.

Así en el plano o consideración subjetiva , la supuesta víctima se trata de una persona de cultura e inteligencia normal, que además se desenvuelve profesionalmente como empresario que explota un negocio propio. No aparecen datos demostrativos de alguna clase de fragilidad mental o de incompetencia, o de una credulidad fuera de lo común. Más bien se advierte que el deseo de obtener unas ganancias extremadamente altas y sin ningún esfuerzo , llevó al denunciante , a relajar las más elementales medidas de prudencia y precaución, asumiendo riesgos inaceptables.

Como enseña la Sentencia de 3 de mayo de 2007 en un supuesto muy similar , que se refería al engaño denominado de "lavado de dinero", maniobra que en parte también fue manejada por los acusados en este caso, la falta de autoprotección del sujeto pasivo es de apreciar sobre todo cuando se introduce en negocios poco claros, en los que el beneficio que se le ofrece carece de explicación comercialmente racional, y cuando actúa con total despreocupación respecto de la licitud de los hechos, como aquí sucedió.

En el presente caso, a juicio de los miembros de este Tribunal, la trama engañosa urdida por los presuntos acusados,cuya participación no ha quedado demostrada ,es tan burda que no puede considerarse como ese engaño suficiente e idóneo.No menos inverosímil resulta el negocio propuesto, la transformación de papeles tintados en billetes de curso legal mediante la aplicación de un reactivo "milagroso". Negocio, además de inverosímil , ilícito y que, según el modo en que fue ofrecido al denunciante, carece de lógica pues no se entiende para qué necesita dinero quien puede lograrlo tan fácilmente mediante ese método.

CUARTO.- De la valoración probatoria específica.

La valoración racional y en conciencia del acervo probatorio alcanzado en el plenario, conforme al art. 741 de la L.E.Crim . arroja como conclusión, como ya adelantábamos, la ausencia en los hechos enjuiciados del esencial elemento del engaño bastante y antecedente, sobre el que pivota el delito de estafa, por lo que.amén de no tener por enervada la presunción de inocencia en cuanto a la participación criminal de los acusados, operando el principio "in dubio por reo" ,tampoco sería dable dictar Sentencia condenatoria,en atención a las circunstancias concurrentes y personalidad del denunciante.

La denuncia iniciadora de este proceso penal viene a referir un supuesto de estafa mediante el método o sistema de los billetes tintados, asegurando el denunciante que ha sido víctima de una defraudación por un importe de 61.100 euros.

En orden a la valoración probatoria, importa destacar , por lo que respecta al acusado , Juan Miguel, la absolución deviene obligada por cuanto en el relato de las acusaciones no se manifiesta,no se describe, siquiera el elemento subjetivo exigible para la operatividad del tipo penal de estafa que constituye el título de imputación y acusación.

Por otra parte,debemos necesariamente reparar en un extremo sin duda relevante y que en modo alguno cabe soslayar y es que el reconocimiento del denunciante-perjudicado se produjo en el acto del juicio plenario pero no ha venido precedido de una diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial próxima en el tiempo a la producción de los hechos denunciados.En tal sentido el único asidero probatorio sustentado enla identificación fotográfica policial no se erige como prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y debe hacerse notar un dato que no es en absoluto anodino ni baladí y es que tal identificación fotografía ,si nos atenemos a la cronología de la investigación de los hechos se produjo con posterioridad al hallazgo del NIE del acusado.

En cuanto al teléfono,a las llamadas telefónicas,salvo lo manifestado por el denunciante,no se ha producido en el juicio ni a lo largo de la instrucción judicial ,ni en sede policial verificación alguna sobre tales llamadas,ni listado de las mismas, ni el correspondiente volcado del teléfono del usuario,ni las entradas ni las salidas de llamadas.Así las cosas,cualquier persona podía haber llamado al denunciante para ganar tiempo y desviar con ello la atención policial y hacer recaer la sospecha sobre otras personas ajenas a la trama,lo cual por resultar plausible en términos de hipótesis alternativa,no puede descartarse en absoluto.

También debe destacarse que no se ha practicado en el procedimiento ni en el plenario prueba caligráfica alguna que pudiese arrojar luz acerca de la autoría de las anotaciones.

Ha de repararse, además, que en su primera declaración ,en sede policial,ni en la efectuada en el juzgado,el denunciante- perjudicado no refirió el número de teléfono incriminatorio.

Tampoco existe registro de llamadas telefónicas,ni se practicaron intervenciones telefónicas sobre las personas sospechosas.

Por otra parte, no se ofrece prueba acreditativa acerca de la preexistencia del dinero defraudado.

En tal sentido se han detectado contradicciones en orden al origen del dinero que el denunciante pretendía invertir ,dado que no se ha aportado documental acreditativa de que el dinero se hubiese obtenido vía financiación bancaria,pues nada se ha aportado de la eventual entidad prestamista.

Tampoco se ha acreditado por parte del denunciante la liquidación de la deuda que dijo mantener con la Caja Provincial de Jaén.

Por tanto,el importe supuestamente defraudado tampoco lo podemos dar como cierto ni como absolutamente acreditado y era a la acusación a quien incumbía,según las reglas de distribución de la carga de la prueba,la plena probanza sobre tal extremo,no ya en orden a la preexistencia del dinero,sino también en aras a la viabilidad,en su caso ,del subtipo agravado preconizado.

Lo cierto es que, después de establecerse el dispositivo policial de vigilancia en la oficina de la Caixa,el día 7 de septiembre de 2006 ,tiene lugar el reconocimiento fotográfico policial el día 8 siguiente y el teléfono,el número,aflora de la investigación policial a través de los datos figurados en la cuenta bancaria.Ahora bien,quién facilitó la dicha cuenta bancaria.Sobre ello no tenemos la certeza absoluta.

Pero es que además ,tampoco podemos constatar ni verificar la titularidad,la identidad o identidades del titular o titulares de dicha cuenta bancaria ,pues no hemos podido disponer para ello de la documentación bancaria referida a su apertura ,ni de la ficha bancaria,ni si el nombre Mauricio ,de uso común,se correspondía o no con la identidad de uno de los acusados,o se trataba de una mera coincidencia,i acerca de quien disponía de firma autorizada,ni sobre la fecha de apertura y cancelación.Ni si figuraba alguna identidad superpuesta o fingida.

Todo ello nos hace dudar seriamente de la verosimilitud de la identificación fotográfica y cuando menos nos introduce serias e insalvables dudas acerca de la certeza de dicho reconocimiento.

Es más,el denunciante refirió que vió a los denunciados con gafas y sólo a uno de ellos sin llevar gafas en el taller.La identificación en el plenario se produce en septiembre de 2011 cuando los hechos se remontan a agosto y septiembre de 2006.

Pero es que,en cuanto a la dinámica comisiva relatada por el denunciante,se antoja a todas luces difícilmente factible que quien se ha valido de un engaño para lograr un enriquecimiento patrimonial injusto,y con tal superchería se ha apoderado del dinero de la víctima ,luego le llame por teléfono (dejando rastro evidente ) exigiéndole más dinero y le emplace en un punto determinado,con el lógico y patente riesgo de ser descubierto y poder desbaratarse la operación.

Francamente,resulta poco menos que inverosímil que en tal tesitura los supuestos autores de la estafa llamen de nuevo a quien han esquilmado y le pidan otros 4.000 euros(por cierto sobre ello surge una divergencia,pues en unas ocasiones el denunciante habla de 4.00 euros y en otras refiere que le exigieron otros 8.000 euros) y le proporcionen incluso un número de cuenta bancaria para efectuar el ingreso,pues tal proceder resulta impropio de quien articula una cuidada,habilidosa y sofisticada puesta en escena para engañar a la víctima.

Cierto es que el acusado Mauricio djo haber tenido aperturada una cuenta en la Oficina de La Caixa sita en Cornellà de Llobregat,en la Avenida del Parc,pero negó que la cuenta lo fuese a nombre de Mauricio y sobre ello no se ha ofrecido al Tribunal ninguna prueba concluyente,pues ni se ha indagado acerca de la apertura y titularidad de la cuenta ,ni sobre su cancelación,ni sobrela ficha de apertura,firmas autorizadas,ni movimientos contables registrados en la misma.Es más el dispositivo policial de vigilancia que se montó sobre dicha Oficina resulta infructuoso,pues como podía ser previsible, nadie apareció por la dicha oficina.

Debe significarse , por otra parte,que en el domicilio sito en la CALLE002,nº NUM010 de Cornellà de Llobregat apareció,al parecer,olvidado un NIE a nombre de Emiliano que fue entregado a la policía por parte del morador Sr. Anton ,cual depuso como testigo en el plenario y que a través de dicho documento se propició la diligencia de reconocimiento fotográfico policial por parte del denunciante.

Por tanto, no es en absoluto descartable que el recognoscente estuviese sugerido o inducido en ese acto de identificación.Y lo cierto es que a esa diligencia policial de identificación fotográfica no subsiguió ni en sede policial,ni en la fase de instrucción judicial la correspondiente diligencia de reconocimiento en rueda con todas las garantías y en presencia de los Letrados de las defensas de los imputados para garantiazar el principio de contradicción y el derecho de defensa.

Al hilo de ello debe significarse que el Derecho a la presunción de inocencia no deviene desvirtuado por el resultado del reconocimiento fotográfico,sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio,pues la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en puridad una diligencia de reconocimiento de identidad,sino una actuación previa de investigación ,realizada general y comúnmente por la policía ,con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor o autores de los hechos denunciados.Se trata dicha identificación fotográfica de un medio de identificación que ni es exclusivo ni resulta excluyente,destinado y dirigido a la nominación y concreción de las personas supuestamente responsables de todo delito objeto de investigación,diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible por tardía.

Cuanto el reconocimiento se produce en el plenario,y el mismo lo es tras un holado tiempo desde la presunta comisión de los hechos enjuiciados y no viene procedido de reconocimientos en rueda en sede judicial ,sino tan solo de unas diligencias policiales de identificación fotográfica que presentan una serie de singularidades,ya expuestas,que permiten albergar dudas,en cuanto a la posibilidad de inducir al testigo,no puede el Tribunal correr el riesgo de dotar de plena credibilidad y fiabilidad tal identificación de los acusados cuando,por lo demás,dicho reconocimiento no cuenta con un respaldo probatorio corroborador periférico que disipe cualquier atisbo de duda,por lo que debe prevalecer la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E .que se erige como preeminente presunción interina de inculpabilidad.

Por otra parte,en el Hotel Catalonia de Barcelona ,lugar de encuentros con los supuestos estafadores,según relató el denunciante ,tampoco se localizó ningún registro de los mismos ni dato alguno que pueda incriminarles,ni tampoco consta que se captasen imágenes incriminatorias de los acusados,y el personal de recepción del establecimiento hotelero,indicó a la policía que no recordaba haber alojado en las fechas de autos a clientes de etnia de color ni de origen africano,en los días 21,22,23 de agosto de 2006.

A folio 22 de las actuaciones,obra declaración del denunciante Eulalio que alude al teléfono 697745220 que corresponde a Juan Miguel,siendo de significar que es lógico que lo tuviese porque trabajó con él.

El camarero del Bar Albacete , al que refirió el denunciante como la persona que verificó el día 3 de septiembre de 2006 que el billete entregado supuestamente por los estafadores era de curso legal y auténtico tampoco fue propuesto como testigo.

El denunciante aseveró que anotó la numeración de los billetes en una hoja manuscrita por ambas caras y señaló que los supuestos estafadores también efectuaron anotaciones (folios 29,30 ,31 y 32 de las actuaciones).

Sin embargo,inexplicabe e incomprensiblemente,no se ha practicado prueba pericial caligráfica alguna encaminada a demostrar la autoría de las dichas anotaciones.

Dijo el denunciante que efectuó una reserva en el Hotel Taurus de Pineda para encontrarse con los acusados el día 4 de septiembre de 2006 y no consta tal reserva.

Pero lo que ya roza lo absurdo,por ilógico,es la afirmación del denunciante de que el día 6 de septiembre de 2006,recibió otra llamada telefónica en la que le reclamaron 8.000 euros para pagar una fianza,pues estaban ,según decía el interlocutor , detenidos y que la fianza era para poder salir en libertad y poder proseguir el proceso de lavado de dinero.Indudablemente ,de ser ello ,cierto,nadie puede pensar que quien ha Estado detenido,se involucre de nuevo en una supuesta estafa.

Como ya tuvo ocasión de razonar el Juzgado de Instrrucción nº 4 de Arenys de Mar con ocasión de denegar la diligencia de entrada y resgitro domiciliar por Auto de fecha

14 de septiembre de 2006,obrante a folios 81 a 86 de las actuaciones ,recaído en las Diligencias Previas nº 1120/06,el denunciante al interponer la denuncia de los hechos ante la fuerza policial aportó los útiles e instrumentos supuestamente empleados por los estafadores para la ejecución delictiva ,y podía en aquéllos buscarse huellas o vestigios incriminatorios,cosa que no consta se hiciese.

Cierto es que la finalidad de la entrada en cuanto a la búsqueda del dinero resultaba una quimera,dado que el dinero por antonomasia es un bien fungible esencialmente consumible por su intrínseca naturaleza al constituir un medio de cambio por excelencia y estar destinado a la circulación.

Ahora bien,como se apunta atinadamente en el mentado Auto,era dable efectuar seguimientos y vigilancias policiales de los sospechosos,realizar intervenciones telefónicas,investigar los ingresos de los sospechosos,indagar acerca de las operaciones y cuentas bancarias afectadas y prolongar,en suma ,la vigilancia policial,efectuar las pertinentes pruebas periciales caligráficas de las anotaciones manuscritas en las hojas donde aparecen escritos los números supuestamente de los billetes para afianzar o descartar por completo la imputación y la realidad es que nada,absolutamente nada de ello ,se hizo por parte de la policía,ni en sede de instrucción judicial.Ni se aportó documental de la cuenta implicada de la Caixa,ni testifical de sus empleados en orden a dilucidar la identidad del titular de la cuenta,ingresos,movimientos,etc.

Por todo ello, este Tribunal,a la vista de la endeble y paupérrima prueba de cargo suministrada no puede llegar a alcanzar el pleno convencimiento acerca de la participación criminal de los acusados en el delito de estafa que les es atribuido,por lo que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que les ampara ,ex art. 24 de la C.E . y por mor del principio "in dubio pro reo",al no constatarse en términos de inequivocidad y plena certeza dicha participación,lo procedente es dictar un pronunciamiento absolutorio.

A mayores razones,la tesis condenatoria patrocinada por las acusaciones por el delito de estafa ,en la dicha modalidad de deefraudación mediante el "modus operandi" de papeles tintados ,estaría decididamente llamada al fracaso pues la supuesta estrategia defraudatoria devendría irrelevante penalmente en si misma considerada acudiendo a los parámetros de aptitud e idoneidad del engaño en relación con las condiciones subjetivas y objetivas de la persona que se dice engañada, comparadas éstas con las máximas de experiencia del ciudadano medio.

En efecto, las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos autorizan a concluir la palmaria inidoneidad subjetiva de la denunciante para ser objeto de engaño pues, lejos de ser una persona ignorante en la materia, se trata de una persona que regentaba un negocio de carpintería ,y a la que, por tanto, cabe presuponerle un mínimo de experiencia y de perspicacia en los negocios suficientes para hacer desvanecerse la idoneidad del engaño que se dice desplegado por el acusado,máxime si nos atenemos a la dinámica comisiva descrita.

Resulta palmario que el denunciante ,de haber entregado la suma dicha,indudablemente, asumió un riesgo con la entrega de esa cantidad de dinero de todo punto incompatible con la mínima y elemental cautela y previsión de un ciudadano medio pues, cualquier persona medianamente diligente -y el denunciante tendría que haberlo sido sobradamente- habría de haber desconfiado ante tan desproporcionada exigencia económica de los acusados y sobre todo ante el modo tan rudimentario descrito de lavar el dinero.

Lo cierto es que ninguna cautela adoptó el denunciante, por elemental que ésta fuese, y ese déficit de diligencia,junto con lo burdo del mecanismo defraudatorio articulado, ya arrastraría como natural consecuencia la inexistencia del delito de estafa, por mor de la doctrina jurisprudencial vigente en materia del deber de autotela patrimonial del perjudicado.El propio denunciante ,en tal sentido,manifestó en el plenario que actuó inocentemente,de forma ingenua e incauta,y textualmente dijo que "se olía el pastel".Afirmó que le extrañó mucho que uno de los estafadores afirmase que fuese familiar de un miniestro de Costa de Marfil,y que "se lo tragó".Que ni siquiera comprobó su identidad ,no les pidió que le mostrasen su DNI o NIE a los supuestos estafadores.

En cuanto a la identificación de los acusados,el denunciante dijo que vió alos presuntos estafadores en 6 u 8 ocasiones,con gafas y que en una ocasión en el Taller de carpintería ya no vió al supuesto estafador con gafas.

El agente de los Mossos d'Esquadra con identificación profesional NUM011,a la sazón Instructor de las diligencias policiales,atestiguó que la identifcación fotográfica resultó positiva y que en la maleta entregada por el denunciante había cartulinas negras,ratificando el reportaje fotográfico obrante a folios 89 y siguientes de la causa.Refirió dicho testigo que acuideron a la estación Renfe de Pineda y que no localizaron a los supuestos estafadores.Y como dato que no paso desapercibido por el Tribunal,el testigo manifestó que al denunciante le fueron mostradas,como mínimo unas ocho fotografías de sospechosos y que se hizo visualizando una pantalla o monitor de un ordenador ,lo cual se contradice con lo decalarado por el Sr. Eulalio que afirmó que le fueron mostradas varias fotografías encima de una mesa y que una de ellas estaba físicamente algo separada del resto y que fue esa fotografía la que identificó como uno de los supuestos estafadores,lo que pudo viciar la identificación por inducirla o sugestionarla.

Así las cosas, y en ausencia de rueda de reconocimiento coetánea o próxima a la ejecución de los hechos y ,en su caso,a la detención de los acusados,la identificación en el plenario,dado el lapso temporal transcurrido y el que se trate de personas de color de rasgos africanos ,suscita serias dudas al Tribunal en cuanto a la fiabilidad y plena certeza y credibilidad de dicha identificación que se aventura arriesgada.

Repárese en que,por lo demás ,el perfil del acusado , Juan Miguel que fue en su día carpintero empleado por el denunciante tampoco encaja en el de un estafador,pues cuando fue localizado se ganaba la vida como mendigo en la zona meridiana de Barcelona.

Por su parte ,el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM012 refirió como testigo que participó en la espera en la estación de tren de Pineda y que no aparecieron los supuestos estafadores y en cuanto a la cuenta bancaria dijo que figuraba abierta por persona no localizada y que la fotocopia no tenía mucha fiabilidad por su defectuosa calidad y que no podía asegurar con certeza la identidad.

Así las cosas,el bagaje probatorio,con elementos incriminatorios circunstanciales pero inconsistentes,no resulta,a juicio del Tribunal hábil ni apta para enervar la presunción de inocencia,más allá de toda duda razonable.

En efecto, la tesis que mantenemos en ésta Sentencia encuentra perfecto acomodo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que desde mucho tiempo atrás viene acuñando un sólido cuerpo de doctrina- del que es claro exponente la Sentencia num. 182/05, de 15 de Febrero del T. S.- en la que se niega la existencia de delito de estafa en los supuestos de lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección , por negar ese Alto Tribunal la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. En efecto, proclama esa calendada Sentencia que "En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues , necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Procede, por todo ello, dictar Sentencia absolutoria en el caso enjuiciado.

QUINTO.- Siendo absolutoria esta Sentencia, procederá declarar de oficio las costas de esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los art. 123 del C. Penal , y arts. 239 y 240 L.E.Crim . y concordantes.

Vistos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados, Emiliano, Mauricio y Juan Miguel por razón del delito de estafa de que vienen acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal , como patrimonial se hubieren adoptado en esta causa y dése a los instrumentos y efectos incautados el destino legal.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente constituido en audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.