Sentencia Penal Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 12/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 12/2011

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 7695 /2010

JDO. INSTRUC Nº 42-MADRID

SENTENCIA NUM: 125

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 24 de marzo de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Manuel , mayor de edad, nacido el 15 de junio de 1979, hijo de Nazar Momad y de Nazar Bigam, con pasaporte de la República Islámica de Pakistán NUM000 , natural de Pakistán y vecino de Portugal, con carta de residencia portuguesa NUM001 , de ignorado estado civil , de profesión ferrallista, sin antecedentes penales, carente de domicilio en España y privado de libertad desde el 30 de octubre de 2010, situación en la que continúa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Agustín Herrero Alonso y el acusado citado representado por la Procuradora Dª Adoración Quero Rueda y defendida por el Letrado D. Luis Martín Mas, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importación, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal , en redacción dada por L. O. 5/2010, de 22 de junio , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de siete años y seis meses de prisión y multa de setecientos mil euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia y efectos incautados.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El día 30 de octubre de 2010 el ahora acusado Manuel , cuyas circunstancias personales ya constan, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo procedente de Peshawar ( Pakistán) con escala en Doha (Qatar ), debiendo continuar viaje hasta Alicante, lugar este último al que habían sido facturadas desde el inicial dos maletas que Manuel llevaba y en las que, con ocasión de examen en el aeropuerto de Madrid por el sistema automatizado de tratamiento de equipajes, se detectó la presencia de posibles dobles fondos que pudieron contener sustancia estupefaciente, siendo igualmente señaladas o marcadas por la unidad canina.

En base a lo expuesto se retiraron las maletas del embarque y se localizó a Manuel que reconoció como suyas las maletas, siendo de las conocidas como tipo "troley", procediendo a su apertura con las llaves que llevaba y encontrándose por funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al servicio de aduanas, unos dobles fondos en cada maleta en los que se ocultaba una bolsa de plástico con una sustancia que, sometida al reactivo narcotest, dio positivo como cocaína, procediéndose a la incautación de la sustancia y a la detención de Manuel al que se le ocupó el título de transporte, con los códigos de facturación de las maletas y la cantidad de 390 euros.

La totalidad de la sustancia intervenida fue remitida a los laboratorios oficiales de la Agencia Española del Medicamento, determinando su análisis que se trataba de heroína con un peso neto de siete mil novecientos cuarenta gramos (7.940) y una riqueza en cocaína base del 65,1%. Dicha sustancia estaba destinada a su comercialización en el mercado ilícito en el que su valor, para el supuesto de venta al por mayor, puede estimarse en 383.500,89 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Sobre las circunstancias en las que se produjo la intervención de las maletas y la detención de Manuel han declarado los funcionarios de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 , estando reconocido o admitido por el propio Manuel que las maletas las abrió él con las llaves que llevaba, constando también el reportaje fotográfico.

Sobre la custodia de la sustancia en las dependencias del Aeropuerto ha declarado el Instructor del atestado, agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 , exponiendo que la sustancia es guardada en una caja fuerte a la espera de su traslado a farmacia, previa cita que facilita la inspección de farmacia, identificándose la sustancia con la referencia del atestado, habiendo declarado el también agente del Instituto citado NUM005 reconociendo su firma en el folio 79 en el que figuran los datos de la unidad aprehensora, del atestado y la identidad del encartado, datos todos ellos coincidentes con los relativos a la detención de Manuel .

Cierto es que en el atestado se indica que la sustancia es de color blanco y que ha dado positivo a la cocaína en la prueba del narcotest, extremo ratificado por los funcionarios actuantes, mientras que el análisis del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas la describe en un primer momento, al recepcionar la sustancia, como polvo amarillento, folio 79, y luego en el informe analítico como polvo marfil e identifica la sustancia como heroína. Descartada una quiebra en la cadena de custodia es claro, pese al esfuerzo argumentativo que realiza la defensa, que la indicación del color blanco también admite matizaciones o precisiones, y así resulta incluso de los propios datos del Servicio de Inspección de Farmacia que, como se ha dicho, al inicio refiere la sustancia como polvo amarillento y luego sin embargo como polvo marfil. La indicación de marfil para referirse a un color está más próximo al blanco que a cualquier otro del espectro lumínico perceptible por el ojo humano.

En lo que hace a la naturaleza de la sustancia el narcotest tiene, todo lo mas, un valor meramente orientativo, debiendo estarse al informe analítico realizado por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, que ha sido debidamente ratificado en el plenario, guardando correlación entre los datos relativos a la aprehensión, folio 79, en cuyo margen izquierdo figura el número de expediente, y el que figura como decomiso en el informe del folio 78.

La diferencia de peso encuentra su explicación en los propios conceptos de peso bruto y peso neto, y la utilización por los Servicios de Inspección de Farmacia de instrumentos de precisión, no así en las dependencias de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas.

La prueba pericial ha sido además, pese a lo dispuesto en el artículo 788.2 de la L.E.Cr ,. ratificada y sujeta a contradicción en el plenario, con intervención de dos peritos, uno de los cuales recepcionó la sustancia y el otro intervino en su análisis, y como señala la sentencia del TS 571/2008, de 25 de septiembre , la pericial está bien emitida si lo ha sido por un equipo de un Centro Oficial, lo que es obligatorio en la analítica de drogas a consecuencia de las obligaciones derivadas de los Pactos Internacionales firmados por España en materia de drogas, lo que ha sido recordado en varias sentencias de esta Sala , SSTS 1395/2000 , 1997/2000 , 21/2002 ó 962/2004 ó 385/2006 , entre otras.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal , en redacción dada por L. O- 5/2010, de 22 de junio. Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la heroína, ( Sentencias de 29-12-1997 y 30-1-1998 entre otras muchas) excediendo de 300 gramos puros, cantidad en la que está fijada la notoria importancia atendiendo al acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, y todo ello realizado dolosamente.

TERCERO .-De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Manuel por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada.

El acusado ha negado en todo momento saber que transportaba heroína, conocimiento que como hecho psíquico que es resulta de imposible prueba directa, debiendo ser el resultado de la ponderación de otros extremos acreditados.

En el presente caso Manuel , que es residente legal en Portugal, ha expuesto que estando en Pakistán quería venir a España a trabajar, pero no tenía dinero para el viaje y un chico en un parque le ofreció pagarle el viaje si traía ropa a España, a Alicante donde le esperaría su hermano para que se la entregase.

Se trata de una explicación indigna de crédito. No se confía una relevante y valiosa cantidad de sustancia estupefaciente a un desconocido, del que no se sabe ningún dato, ni se abona un costoso título de viaje para el mero transporte de ropa en el interior de unas maletas que, simplemente vacías, llevaban ya un sobre peso de ocho kilogramos.

En el plenario Manuel , como ya hizo en una carta remitida y que figura en la pieza de situación, ha expuesto que iba a ir a trabajar a Francia, sin embargo no se ha aportado ni la mas mínima prueba de un contrato de trabajo o un precontrato, no encontrando el viaje del acusado otra explicación distinta de la finalidad del transporte de heroína.

CUARTO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.6ª del Código Penal y teniendo presente el papel desempeñado por el acusado, que sería el de un mero transportista pero también la relevante cantidad de heroína transportada, que rebasa con mucho la notoria importancia, se considera ajustada la pena de prisión de siete años, con la accesoria legalmente prevista, y multa de 383.500,89 euros que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria, artículo 53 apartado 3 . No constando la situación económica del acusado, ni siquiera por indicios o signos externos, no se aprecian razones para ir más allá del mínimo posible

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal , no así del dinero intervenido al que no se hace mención en el escrito de acusación, sin perjuicio de acordar el embargo para el abono de las responsabilidades pecuniarias

QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Manuel como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SIETE AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 383.500,89 euros , así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente, y el embargo del dinero intervenido a los efectos de las responsabilidades pecuniarias.

Acredítese en ejecución de sentencia la solvencia o insolvencia del condenado.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.