Sentencia Penal Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1200/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:

ROLLO Nº 1200/2011

PROC.ABREVIADO Nº 118/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE SEVILLA

S E N T E N C I A Nº125/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Joaquín Sánchez Ugena

Magistradas:

Dª.Maria Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En la Ciudad de Sevilla, a 10 de marzo de 2011.

Vista en juicio oral y público por los Magistrados que encabezan esta resolución, la causa identificada arriba, seguida por delito contra la salud pública, contra Andrés , con DNI número NUM000 ; natural y vecino de Sevilla, nacido el 14 de diciembre de 1988, hijo de Joaquín y de Rafaela. Es soltero, no tiene profesión, carece de antecedentes penales, y está en libertad provisional. De ella estuvo privado el día 22 de junio pasado.

Han sido partes en la causa el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, defendido por el Letrado D. Jesús Castilla, y representado por el Procurador D. Luis Rosell.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción siguió el procedimiento judicial por todos sus trámites contra acusado, y en su día la causa fue elevada a este Tribunal, que dictó resolución por la que admitía las pruebas propuestas consideradas útiles y pertinentes, y señaló fecha para la celebración del juicio oral el día de ayer, en que efectivamente, se ha celebrado, con el resultado que recoge el acta levantada por el Sr. Secretario para documentar el acto.

SEGUNDO.-

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública; imputó su autoría al acusado; no invocó concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que fuera castigado con las penas de tres años de prisión y multa en cuantía de sesenta y siete euros, con arresto sustitutorio; accesorias correspondientes, y pago de las costas.

TERCERO.-

En el mismo acto, la defensa solicitó al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria.

Hechos

PRIMERO.-

A las 1.00 horas del 22 de junio de 2010, funcionarios de la Policía Nacional, que desarrollan las labores propias de su cometido profesional, circulan a bordo de un coche "camuflado" y vestidos de paisanos, y al llegar a la calle Menéndez Valdés, en esta capital, calle frecuentada por vendedores y compradores de drogas en pequeña escala, alcanzan a ver cómo el acusado Andrés entrega a una mujer que después resultaría identificada como Justa , un pequeño envoltorio, a cambio del cual recibe un billete de 50 euros.

SEGUNDO.-

A la vista de esta actitud, los funcionarios interceptan a la mujer y la registran. Esconde en su cuerpo el envoltorio que acaba de comprar, y cuyo contenido es analizado en el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica: se trata de cocaína, con un grado de pureza de 45Ž 5 por ciento, un peso de 772 MG, y un valor de 67 euros en el mercado ilícito.

TERCERO.-

En el momento en que el acusado recibe el billete de banco lo entrega a un menor que esta con él, y que al advertir la presencia de la policía sale corriendo y escapa aprovechando que los dos funcionarios actuantes están interceptando al vendedor.

Fundamentos

PRIMERO.-

Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de delito de venta de sustancias estupefacientes, previsto y castigado en el Art. 368 del Código Penal , en la modalidad agravada de tráfico de sustancias cuyo consumo causa grave daño a la salud humana, como es el caso de la cocaína y de la heroína.

Precisamos:

A) El acusado niega de forma categórica que poseyera la droga y que la vendiera. Su negativa es humana y comprensible, como primaria manifestación del derecho a la propia auto exculpación, pero nada puede esta negativa frente a la plena prueba del delito.

Cierto es que la cantidad de estupefacientes incautada, que es mínima, en otras y muy diferentes condiciones podría entenderse como destinada al propio consumo. Pero no aquí.

B) El Art. 120. 3 de la Constitución que nos rige nos obliga a motivar nuestras resoluciones, obligación que cumplimos al amparo de la sabia fórmula valorativa que el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos brinda, para ponderar "en conciencia" las pruebas practicadas ante nosotros, bajo el imperio de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Pues bien, sin el menor género de dudas, otorgamos plena credibilidad a los testimonios de los dos funcionarios de policía que protagonizan las actuaciones. No hay razones -ni se sugieren- que permitan poner en tela de juicio la credibilidad de sus testimonios, que presumimos imparciales, objetivos, y desinteresados.

Al contrario de lo que sucede con el sujeto activo del delito, que falta a la verdad sin que se le pueda censurar, los policías declaran veraces y sinceros acerca de lo que vieron y de lo que sucedió en la ocasión de autos: se limitan al cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

Hecha esta salvedad, es lo cierto que la actitud del acusado, conforme vieron los policías, es reveladora. Está en una zona de menudeo, frecuentada por vendedores y compradores. Pueden los funcionarios ver a muy poca distancia, desde el coche, el intercambio de la papelina o dosis individual de droga, por dinero.

C) Por el contrario, la declaración del acusado no nos merece la menor credibilidad. Explica que había salido a la calle a depositar la basura, y que se entretuvo cuando fue detenido por la policía, mientras inocentemente fumaba un cigarro en la calle.

Tesis esta rotundamente deleznable si tenemos presente que se trata de un delito fragrante, y por lo mismo, plenamente probado.

Así nos lo enseña caudalosa y consolidada doctrina jurisprudencial, que en expresión afortunada nos ilustra en el sentido de que "en la flagrancia el delito se ve, no se demuestra" ( sentencias de 11 de julio de 1996 , 7 de marzo y 9 de junio de 2000 , y 15 de noviembre de 2002 ).

La flagrancia se produce desde el momento en que los funcionarios, desde el interior del coche camuflado, y a muy escasa distancia, ven el intercambio de droga por dinero.

D) La declaración exculpatoria de Justa no nos merece la menor credibilidad. Sin el menor género de dudas, declara con la intención de favorecer al acusado, a impulsos de esa especie de código de valores y de solidaridad común entre quienes viven en el mundo marginal, o en torno al mundo marginal, de la droga, y de la delincuencia.

Por ello quiere exculpar al acusado, pero lo descarado de su versión es de tal calibre, que justifica la petición que el Ministerio Fiscal formuló en el acto del juicio, en el sentido de que se mande proceder contra ella por posible delito de falso testimonio.

La falacia del cual, paradójicamente, confirma la versión policial y desmiente la del acusado: la mujer dice que no compró la papelina a este, sino al menor que estaba con él, el que se dio a la fuga. Mientras que aquel mantiene con firmeza que estaba solo, esto es, que no había ningún menor, en contra de lo que los policías pudieron ver y hemos recogido como probado.

SEGUNDO.-

La muy oportuna reforma -en esta figura delictiva- introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , permite imponer la pena inferior en grado al delito de tráfico de drogas en atención a la escasa entidad del hecho, y a las circunstancias personales del culpable.

Se trata de dos factores que pueden conjugarse, y basta la incidencia de uno solo para que quepa la atenuación de la pena.

En el presente caso, desconocemos cuales sean las circunstancias personales del sujeto, pero sí está claro que la cantidad de droga es nimia, de suerte que procede hacer uso de esta posibilidad legal, que con justicia sale al paso del excesivo rigor legal a la hora de sancionar por la venta una mera dosis individual, con un mínimo de nada menos que tres años de prisión.

TERCERO.-

De tal delito es criminalmente responsable en concepto de autora el acusado, por la participación que en su comisión ha tenido, libre y voluntaria, material y directa, de conformidad con lo que disponen los arts. 28 y 29 del mismo Código .

CUARTO.-

En la comisión del hecho ilícito ni concurren ni se invocan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .-

Porque así lo ordena el Art. 119 del mismo Código , el responsable penal de un delito o falta es también responsable civil.

SEXTO.-

El delito tipo en cuestión se castiga con pena privativa de libertad con un mínimo de tres y un máximo de nueve años. El multirreformado Art. 66 del Código nos permite recorrer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Teniendo en cuenta esta regla, y lo dicho en el fundamento jurídico segundo, consideramos que hay razones para imponer la pena de un año y diez meses de prisión dada la ínfima cantidad de droga objeto del tráfico.

SEPTIMO.-

En virtud de lo dispuesto en el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas causadas en el proceso se imponen a quien resulta condenado por la comisión de la infracción punible.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, y obligada aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y diez meses de prisión; con las correspondientes accesorias; a la de multa, en cuantía de sesenta y siete euros, con cinco días de arresto sustitutorio, y al pago de las costas devengadas en este proceso.

Decretamos la destrucción de la droga incautada.

Declaramos la insolvencia del condenado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se le aplicará el día que de ella estuvo privado.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, hágase una copia del DVD que documenta el acto del plenario, y remítase al decanato de los Juzgados, para que se proceda a incoar procedimiento contra la testigo Justa por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Esta sentencia ha sido publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Certifico.