Sentencia Penal Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 20/2007 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00125/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 004

VALLADOLID

Rollo: 20/2007

Proc. Origen: PROC. ABREVIADO 2991/2005

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 125/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

Dª MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público , tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID, por delito de ESTAFA, seguido contra Geronimo , natural de CEUTA, vecino de CEUTI, nacido el día siete de Enero de mil novecientos sesenta y siete, hijo de JOSE y de ISABEL, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 10.06.2005 a 15.07.2005 habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Dª. MARIA CARMEN DE BENITO GUTIERREZ, y defendido por el Letrado D. LUIS JULIO CANO HERRERA, y habiendo sido ponente la Magistrada Dª. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valladolid en virtud de atestado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Valladolid, como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de PROC. ABREVIADO 2991/2005 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 1 y 2 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

CINCO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas las conclusiones provisionales, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 74, 248.1 y 250.1.3º y 6º del Código Penal : seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, y de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 y 252 (en relación con el artículo 249 ) del Código Penal, solicitando para el delito de estafa 6 años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 6,-€, y por el delito continuado de apropiación indebida 1 año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en ambos delitos. Y mitad de las costas. Con indemnización de los perjudicados, y a qué en concepto de responsabilidad civil abonará a las siguientes personas físicas y jurídicas en las cantidades que se indican, todas las cuales devengarán los oportunos intereses legales:

a AZCOYEN COMERCIAL S.A., en la cantidad de 22.108,84.-€.,a Victoriano e Arcadio , en 67.577,99.-€.,a Felipe en 2.367,-€.,a Nicolas en 1.600.-€.,a Petra en 1.500.-€,a Brigida y Blas en 6.800.-€., más el importe de los recibos de luz y agua de los meses mayo, junio y julio del 2005 sobre el local de Pº Zorrilla 29, , cantidad que se acreditará en ejecución de sentencia, a BODEGAS SANZOLES S.A. con 217.04,-€ a Enrique , en 444.-€.,a Marcial en 2.400.-€.

SEIS.- La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

PRIMERO.- El acusado, Geronimo , mayor de edad, condenado en sentencia firme de 21.08.02 , como autor de un delito de estafa, a la pena de 2 años de prisión, entre febrero y mayo del año 2005, llevó a cabo, con ánimo defraudatorio, en Valladolid, los siguientes hechos:

1.- Con fecha 28.02.05, adquirió a la Mercantil Azkoyen Comercial S.A., diversa maquinaria de hostelería, destinada a la empresa "Hoteles y Servicios Crisol S.L.", que él representaba, por valor de 6.927,52 €, para pagar lo cual emitió varios pagarés, a sabiendas de que carecían de fondos, por lo que, presentados al cobro, no se hicieron efectivos.

2.- Así mismo, la entidad Azcoyen Comercial S.L., vendió a la Sociedad Hoteles y Servicios Crisol S.L., una cafetera y un molino, valorados en 3.462,20 €, que el acusado no abonó ni reintegró.

3.- Con fecha 23.3.05, la mercantil Azcoyen Comercial S.A. vendió al establecimiento de hostelería "Venta Zapatones", en la carretera Carrión nº 4 de Palencia, co-regentado por el acusado, un horno, valorado en 10.382 €, para satisfacer el cual, el acusado emite unos recibos, que sabe carecen de fondos, y que no pudieron cobrarse por dicha razón. Este horno fue posteriormente recuperado por Azcoyen, que soportó 1.200 € de gastos por su retirada.

4.- La Mercantil Azcoyen Comercial S.A., vendió a la anterior entidad, una cafetera y un molino, valorado en 3.462,20 €, que el acusado hace suyos, sin devolverlos. Como en el hecho 2º, Azcoyen cedía dichos objetos al acusado, de modo que éste adquiría la propiedad de los mismos abonando periódicamente un sobreprecio en el café consumido, de modo que, al alcanzar la cantidad antes dicha se entendería consumada la venta.

5.- El acusado adquiere, para la "Venta Zapatones" café por importe de 475 €, a Azcoyen, y para su pago entrega variaos pagarés, que, como en las anteriores operaciones, sabía que no había fondos, y que, por tal razón, no se hicieron efectivas.

6.- Con fecha 23.4.05, la mercantil Azcoyen Comercial S.A., vendió a la Mercantil "Tato de Dios S.L.", propiedad del co- acusado, productos de hostelería por valor de 6.171,20 €, y productos consumibles por valor de 410,72 €, que el acusado nunca tuvo intención de abonar y que nunca se cobraron por la vendedora.

7.- En enero del año 2005, Victoriano , publicó en el diario "El Norte de Castilla", un anuncio, ofreciendo el traspaso del Bar-Restaurante El Corral, en la C/ Puente Colgante nº 44 de Valladolid, propiedad d ela Mercantil Tato de Dios S.L., en la que Victoriano poseía el 50 % de las acciones, y su socio, Arcadio el otro 50 %. En marzo de 2005, el acusado se personó en el mencionado restaurante interesándose por el traspaso. Ambas partes llegaron a un acuerdo, en virtud del cual, el acusado, adquiría la totalidad del accionariado de Tato de Dios S.L., por 72.000 €, precio que el acusado aceptó a satisfacción desde el principio, y con fecha 22.03.05, se otorgó escritura pública en la que se formalizó la venta de todas las participaciones al acusado. Para el pago de dicha cantidad, en la escritura pública se acordó que, el acusado entregaría 3.000 €, a cada uno de los vendedores, un total de 6000 €, en dicho acto, y, el resto del precio, 66.000 €, se abonaría mediante nueve pagarés, cada uno de 7.333,33 €. El acusado extendió los pagarés contra la cuenta NUM000 , de Caja España, en la C/ Colón nº 1 de Palencia, con vencimiento a 25 de abril, 25 de mayo, 25 de junio, 25 de julio, 25 de agosto, 25 de septiembre y 25 de octubre, 25 de noviembre y 25 de diciembre, todos ellos de 2005, sabiendo que no había fondos para que fueran atendidos. Así, los vendedores solo recibieron 3.200 €, ninguna cantidad más, y soportaron gastos por 777.99 €.

8.- Una vez adquirida la Sociedad "Tato de Dios S.L.", regenta, el acusado, el Bar Restaurante El Corral, contratando, para su desarrollo a los trabajadores Felipe , Nicolas y Petra , que comenzaron a realizar sus servicios en abril de 2005, sin que les pagara sus salarios, sino únicamente unos anticipos a cuenta. Finalmente, pagó a Felipe y a Petra , entregándoles unos talones que no tenían fondos. A Felipe le entrega un talón de 1000 €, con fecha de 1.6.05, y otro de 1.367 €, con fecha de 6.6.05, extendidos contra la cuenta de Tato de Dios S.L. en Caja Laboral, nº NUM001 , que carecía de fondos. A Petra le entregaron un pagaré por 600 €, que no pudo ser atendido por falta de fondos, y le entregaron 300 € en metálico, dejándole a deber, además, otros 1.500 €. A Nicolas nunca le abonaron los 1.600 € que le debían.

9.- En abril de 2005, Simón , publica un anuncio en "El Norte de Castilla", informan do de sus pretensiones de traspasar el Bar Musical Summum, en la Plaza Tenerías, 10, bajo, traspaso por el que se interesó el acusado. El traspaso se acordó en la suma de 60.000 €, precio que se aceptó sin negociación alguna, y, el acusado, entregó a Simón un pagaré, contra una cuenta en Caja Segovia, sucursal de Duque de la Victoria, Valladolid, nº NUM002 , con vencimiento a 31 de mayo de 2005, por importe de 12.020 €, y extendió otros ocho pagarés, contra la misma cuenta, por 6.000 € cada uno, con vencimientos sucesivos entre cinco de julio de 05 y cinco de febrero de 2006, sabiendo que no había fondos para hacerles efectivos, como así fue. Posteriormente, Simón llegó a un acuerdo con el acusado, ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

10.- En el mes de abril de 2005, Brigida y su esposo, Blas , anuncian en El Norte de Castilla, su deseo de traspasar el Bar Restaurante Daniel, en el Paseo Zorrilla, 29 de Valladolid, Se acordó con el acusado la venta de todas las participaciones de la sociedad Bar Restaurante Zorrilla 29 de Valladolid, que cada uno de los mencionados vendedores tenía al 50 €, por un precio de 72.000 €, aceptado sin negociar, debiendo abonar 6.000 € al otorgamiento de la escritura, y, el resto, en pagarés de 6.000 €. Con fecha 5 de mayo de 2005, se otorgó escritura pública, pero el acusado no llevó a la notaría los 6.000 € iniciales convenidos, y ofreció un pagaré contra una cuenta de Caja Segovia, por dichos 6.000 €, con vencimiento a fecha 13 de mayo de 2005, sabiendo que la cuenta carecía de fondos, por lo que, en efecto, no se hizo efectivo al cobro. Así las cosas, los vendedores anunciaron al acusado la interposición de una querella criminal, y consiguen que les entregue 3.000 € en efectivo. Brigida era arrendataria del local en el que estaba situado el Bar, y como el acusado no pagaba la renta, las de mayo, junio y julio de 2005, por 3.000 €, le fueron reclamadas a ella por el propietario del local, tras la acción de desahucio, y Brigida hubo de satisfacer tales rentas, y otros 500 € como costas. Tampoco se pagaron por el acusado los recibos de luz y agua, lo que hubo de satisfacer Brigida . Los vendedores reclaman perjuicios por valor de 6.800 €, ya que, posteriormente, pudieron volver a traspasar el negocio a otras personas.

11.- El 4 de mayo de 2005, el acusado, aprovechándose de la confianza generada por su condición de propietario del Bar Daniel, en el Paseo de Zorrilla 29, adquirió, en el establecimiento Comercial "Herranz camisas", propiedad de Enrique , en el Paseo de Zorrilla, 33, varias camisas, por 215,00 €, pagando 100 € en efectivo, y dejando a deber 115 € que nunca abonó. El 12 de mayo de 05, el acusado adquirió otros productos en dicho establecimiento por 329,00 € que tampoco abonó. El perjudicado reclama 444€.

12.-Con fecha 20 de mayo de 05, en el Bar Restaurante Daniel, en el Paseo de Zorrilla 29, el acusado acordó con Marcial , la compra del turismo Renault Laguna - ....-W , por 2.400 € para cuyo pago, extendió un cheque contra una cuenta de Caja Laboral, en el Paseo de Zorrilla 78, que correspondía a la mercantil "Tato de Dios S.L.", con vencimiento a 30 de mayo de 2005. Antes del vencimiento, vendedor y comprador se personan en la Gestoría Cano, en C/ San Isidro de Valladolid, y se le encarga la ejecución de los trámites administrativos para el cambio de titularidad del vehículo, a nombre de Bar Restaurante Daniel Paseo de Zorrilla, 29 S.L., como así se hizo, llegado el vencimiento del pagaré, no había fondos para hacerlo efectivo, como sabía el acusado. El perjudicado reclama 2.400 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, analizando las pruebas practicadas en Juicio Oral a la luz de lo previsto en los arts. 741 y concordantes de la L.E.Criminal , constituyen un delito continuado de estafa, arts. 248,1, 250,5 y 74,1, del Código Penal vigente, (L. O. 5/2010 ), como más beneficioso. El art. 250, del C.P ., ha sido reformado, tras la L.O. 5/2000, suprimiéndose el nº 3 del anterior art. 250 , relativo a la comisión de la estafa mediante cheque, pagaré, letras de cambio o negocio cambiario, ahora despenalizado, de modo que, aplicando el actual C.P., solo se incluirían los hechos en el apartado 5º del art. 250 , es decir, que la estafa supere los 50.000 €.

En este caso, nos hallamos, claramente, ante un negocio criminalizado. Concurren en los hechos todos los requisitos del tipo penal de la estafa. Concurre un engaño precedente o concurrente, bastante para producir un error en el sujeto pasivo que le determine a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero , y, así mismo, se ha apreciado la pertinente relación causal entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial, producido, todo ello, evidentemente, teniendo en cuenta el ánimo de lucro que guía al acusado.

La conducta descrita en los hechos probados encaja en la modalidad antes mencionada, de negocio jurídico criminalizado, y, muy concretamente, en el popularmente conocido como "timo del nazareno", ( STS 7.4.95 ). Son negocios que, aparentemente, provienen del orden jurídico civil o mercantil, en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando, realmente, solo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria, sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño que propicia el fraude. En estos casos, los esquemas comerciales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión supone un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado. ( STS, 15.2 , 10.3 y 8.9.1004 y 19.6.95 ).

El engaño empleado por el acusado, en este caso, era suficiente y adecuado al fin que perseguía, sin que quepa extender a las víctimas parte de la culpa alegando que no hicieron efectivas las cláusulas de extinción de los contratos, cuando todos ellos explican que, dicha rescisión, además de que la pérdida definitiva e irreversible del negocio ya se había producido, les generaba unos gastos añadidos inasumibles. En el ámbito mercantil se consideran bastantes las precauciones que se adoptan aquí, por todos los afectados, ya que, el acusado, aparecía como un empresario del sector de la hostelería, pone varios negocios en marcha a la vez, aparenta solvencia por los signos externos sobre su nivel de vida, coches de alta gama, mucho dinero en efectivo, etc.

El modus operandi del acusado fue idéntico en todas las ocasiones, y los hechos se cometen en un espacio temporal muy corto, solo unos cuatro meses, a lo que hay que añadir que, el acusado, no tiene arraigo en Valladolid, procede de Murcia, donde, al parecer regentaba otros negocios de hostelería.

La prueba testifical desarrollada en Juicio Oral fue absolutamente abrumadora. Todas las personas que negocian y pactan con el acusado ratifican, en Juicio Oral, íntegramente, los términos de sus denuncias.

Así, Carlos Ramón , Delegado regional de Azcoyen, en el 2005, manifiesta que venden al acusado, para Hoteles y Servicios Crisol S.L., máquinas de café, molinos, etc., que nunca les fueron pagadas, porque el acusado, lo que hizo fue, de forma verbal, como es habitual en las operaciones de este tipo, pactar y convenir, con la empresa denunciante, la venta de dicha maquinaria, expidiendo el acusado, para el pago, varios pagarés, en total valorados en 6.927'52 €, que nunca se pagaron, desde luego, algo que sabía el acusado desde el momento que los firmó, porque esa ha sido la dinámica en todas las operaciones que llevó a cabo, con esta empresa y con las demás, en los meses que estuvo en Valladolid, a lo que él alega que le debían una cantidad de dinero, que en modo alguno justifica ni acredita, con la que pensaba pagar. No es cierto, la empresa Azcoyen les vendió también una cafetera y un molino, para Crisol S.L., por 3.462'20 €, que tampoco pagan, porque los pagarés no tienen fondos. Esta maquinaria, como el testigo mencionado relata en Juicio Oral, se cede al acusado para el Bar Restaurante Crisol, de modo que éste adquiriría la propiedad sobre las mismas abonando, periódicamente, un sobreprecio en el pedido de café, y, al alcanzar la cantidad correspondiente al precio, la venta se entendería consumada, pero, el acusado, ni abona dichos plazos, ni, posteriormente, pudo Azcoyen recuperar la mercancía.

Esto ocurre, también, en la venta que se le hace al acusado, por Azcoyen, para el establecimiento "Venta Zapatones", en Palencia, de un horno valorado en 10.382 €, horno cuyos pagarés nunca se abonan, porque, como el acusado sabe perfectamente, la cuenta contra la que se libran carece y ha carecido siempre de fondos. El horno pudo ser recuperado posteriormente, no así la cafetera y el molino valorados en 3.462,'20 € que le venden posteriormente, también para ese establecimiento, ni el café que le sirve Azcoyen, que consumen y no pagan, ni los pedidos de hostelería que se le venden, por valor de 6.171'20 €, al acusado, para la comercial Tato de Dios S.L. En todas estas operaciones, el acusado libra pagarés sin fondos, sucesivamente, generando el consiguiente perjuicio a la empresa, que no recupera, en su mayor parte, la maquinaria, y que no cobra el dinero y sufre los gastos preceptivos por la presentación de los pagarés, que nunca tuvieron fondos. No podemos entender sin embargo, como hace el Ministerio Fiscal, que respecto a las cafeteras y los molinos que le cede Azcoyen y no recupera, se cometa un delito de apropiación indebida continuado, porque falta el título que califica dicho tipo penal. El acusado no recibe dichos bienes con la obligación de devolverlos, sino que lo que se hace es un aplazamiento del pago, una especie de arrendamiento, de modo que se va abonando el precio de las mismas mediante un incremente en el precio del café, y finalmente se adquiere la propiedad. De modo que esta operación, como las anteriores, integra el delito de estafa continuado inicialmente indicado.

El testigo declara, en Juicio Oral, que todas estas operaciones suceden de una forma muy rápida, en poco tiempo, de modo que, cuando se hace la última venta, aun no conocían que los primeros pagarés habían resultado impagados, incluso, el acusado se gana su confianza abonando inicialmente alguna cantidad en metálico. Explica también que, como se trataba de una entidad recién constituida, no se piden informes financieros, porque no constan, y ellos, Azcoyen, confiaron en el acusado porque los locales que supuestamente había adquirido eran establecimientos que habían funcionado bien y estaban situados en una zona buena, con lo que la apariencia era de total solvencia. Lógicamente, intentaron recuperar la maquinaria, pero no pueden, porque no logran localizarla, incluso saben que, en alguno de los establecimientos, como diremos después, los empleados la vendieron para cobrar sus salarios impagados.

El testigo Sr. Arcadio , en Juicio Oral, ratificó íntegramente los términos de sus declaraciones anteriores. Manifiesta que era socio de Victoriano , en el restaurante "El Corral", y de la mercantil Tato de Dios S.L., al 50%.

Publican, él y Victoriano , como éste ratifica, también, en Juicio Oral, un anuncio en "El Norte de Castilla", para traspasar el local, y en marzo de 2005, contacta con ellos el acusado, asumiendo el precio del traspaso sin discusión ni negociación alguna, los 72.000 €, y, únicamente, solicita el aplazamiento del pago en varios plazos. Acuden a un notario, a firmar las escrituras, y, aunque el acusado se había comprometido a abonar 6.000 € en metálico en dicho acto, no lo hace así, se le venden todas las participaciones, al acusado, de Tato de Dios S.L., y se firman nueves pagarés, de 7.333'33 € cada uno, extendidos contra una cuenta corriente, en Caja España, de Palencia, con vencimientos entre Abril y Diciembre, ninguno de los cuales, obviamente, fue atendido, ya que dicha cuenta carecía de fondos. Declaran, tanto Arcadio como Victoriano , en Juicio Oral, que, aunque el acusado no les entregó en la notaría los 6.000 € acordados, la confianza generada era tal que le creyeron cuando les dijo que se le abonaría al día siguiente. De hecho, el acusado siempre les dio buenas palabras, incluso, cuando comenzaron los impagos, les dio dos cantidades en metálico, una de 2.000 € y otros de 1.200 €, e incluso hicieron un segundo contrato para intentar renegociar todos los impagos, que también resultó infructuoso.

Ambos testigos manifiestan que el acusado presentaba una apariencia de total solvencia, ellos supieron que habían adquirido otros negocios, aparentemente, que funcionaban bien, y, cuando se reunía con ellos, el acusado manejaba grandes cantidades de dinero, coches de alta gama, etc.

La compraventa, es cierto, tenía una cláusula de rescisión, pero, lógicamente, si los vendedores la hubieran hecho efectiva, hubieran tenido que asumir, además del impago, todas las deudas que, en manos del acusado, generó la sociedad Tato de Dios S.L., los impagos a Azcoyen, a los trabajadores, etc., que no les compensaba obviamente, máxime cuando, la sociedad, se vende absolutamente limpia, porque no es cierto, como dijo el acusado, que tuviera deudas previas, la sociedad estaba al corriente en todas sus obligaciones, el acusado la adquiere totalmente limpia. Además, los locales que luego ofrece el acusado, supuestamente para saldar las deudas, tenían cargas hipotecarias, anteriores, con lo que realmente, la operación resulta un total fiasco.

Lo mismo sucede, como ratifican en juicio oral, con los trabajadores contratados para trabajar en "El Corral", a quienes entregan pagarés para el abono de sus honorarios, y no tienen fondos, nunca llegan a cobrar, en el poco tiempo que trabajan para el acusado, sus sueldos, incluyéndose, lógicamente, esta operación en el dolo unitario de la estafa que impregna todas las actuaciones aquí juzgadas del acusado, en el sentido de obtener beneficios haciendo, en este caso, que tres trabajadores presten sus servicios, confiando en que su trabajo se verá remunerado, y tengan que dejar de trabajar porque los talones con que se le paga su trabajo no tienen fondos, a pesar de que el restaurante funcionaba y ellos trabajan normalmente.

El testigo Simón , en Juicio Oral, ratifica íntegramente lo declarado con anterioridad, respecto a la operación relativa al establecimiento "Bar Summun". El acusado adopta idénticas maneras de operar. Simón inserta un anuncio en "El Norte de Castilla", ofreciendo el traspaso, y el acusado contacta con él, pactando el mismo sin discutir el precio, unos 60.000,-€.- sabiendo además, que la operación de Tato de Dios S.L. ya había fracasado, es decir, no puede alegar buena fe en modo alguno, el acusado porque esto se hace en Abril, y las operaciones anteriores ya habían resultado fallidas, para los vendedores, no para el acusado, claro.

El traspaso de este negocio se hace en la gestoría Cano, allí se documenta, ratifica Simón en Juicio Oral.

Aparentemente, se iba a cobrar el precio mediante unos pagarés, uno de 12.000.-€ y otros de 6.000.-€ cada uno, que, como sucedió en las anteriores operaciones, no se pagaron ninguno de ellos, por falta de fondos.

Lo que sucede posteriormente es que, Simón , al comprobar los impagos intenta recuperar el local, y descubre que el acusado debía la renta del mismo, las tres o cuatro mensualidades que lo tuvo, cuando él se lo había traspasado sin deuda alguna.

De modo que, él, sí hizo efectiva la cláusula de rescisión, pero asumiendo dichas deudas y el perjuicio que supuso que, al estar afecto el establecimiento a todo la operación en conjunto llevada a cabo por el acusado, el local estuvo precintado varios meses por orden judicial.

El acusado, así, en este caso, como en los anteriores, se hizo con el negocio, lo explotó, sin abonar absolutamente nada a cambio, un tiempo, y lo abandonó, cargado de deudas, habiendo generado, inicialmente, una apariencia de solvencia y una confianza en el vendedor que provocó toda la operación.

En el mismo mes, abril 2005, lo que revela el propósito del acusado claramente, generando confianza con apariencia de solvencia y sabiendo que carece totalmente de fondos para hacerlo y nunca va a atender los pagos, acude a una reunión con Brigida y su esposo, Blas , que pretendían traspasar el Bar Daniel, como se anunció en "El Norte de Castilla".

Se acordó la venta de todas las participaciones de la sociedad Bar Restaurante Zorrilla S.L., integrado por los dos mencionados testigos, al 50%, por un precio, como los anteriores, no discutido, de 72.000.-€. Se otorga escritura pública en mayo, pero, como en las anteriores ocasiones, el acusado, ni lleva los 6.000.-€ en metálico prometidos, para entregarlos a la firma, ni posteriormente, atiende los pagarés de 6.000.-€ en que se aplazó el resto del precio, porque nunca hubo fondos en la cuenta de Caja Segovia contra la que se libraron. Dicen los testigos, que, como no cobraban, anuncian al acusado que van a interponer una querella, y logran así cobrar 3.000.-€ en efectivo. Estos 3000.-€, sin embargo, Brigida tuvo que entregárselos, como relató en juicio Oral, al propietario, del local, a quien el acusado nunca abonó el alquiler, y que interpuso acción de desahucio contra ella, como arrendataria, y tuvo, además que abonar los recibos de luz y agua que el acusado nunca pagó ni tuvo intención de pagar desde el inicio.

Los testigos relatan que sabían que el acusado había adquirido otros bares y restaurantes que iban bien, y eso les hizo confiar en que la operación era factible, porque, aparentemente, el acusado mostraba solvencia, sin embargo, además de no recibir el precio, cuando hicieron efectiva la rescisión y volvieron a apoderarse, los vendedores, de la sociedad, tuvieron, además, que asumir todas las deudas generadas por el acusado, que solo obtuvo beneficios.

Además, como relató Enrique en Juicio Oral, el acusado, se personó en el establecimiento del testigo, en Mayo, y, como quiera que Enrique sabía que había adquirido el Bar Daniel, contiguo a la tienda de camisas regentada por él, fiándose de él por ese motivo, le entregó varias camisas y prendas de vestir, pagando, únicamente, en efectivo, 100.-€, y dejando de abonar todo lo demás, es decir, como en las anteriores ocasiones, el acusado aparenta solvencia, es el propietario del Bar contiguo, paga una cantidad inicial, y luego adquiere el resto del género, que nunca piensa abonar.

En el bar Daniel, también, en Mayo del 2005, el acusado, aparentando la misma solvencia, a través de dicho negocio, contacta con Marcial , hijo del anterior, para comprarle un Renault Laguna, por 2.400.-€, precio que el acusado no discute. Este testigo dice que, el Bar, estaba situado junto a la camisería propiedad de su padre, y él creyó que el acusado era solvente, por mediación de su padre.

Incluso, en la Gestoría Cano, le llevan a cabo todos los trámites administrativos para el traspaso del vehículo, pero, claro, el cheque, girado contra una cuenta a nombre de la sociedad Tato de Dios, S.L., nunca se pudo hacer efectivo, por falta de fondos, ni tampoco se recuperó el vehículo.

En definitiva, como cabe extraer de toda la prueba, la actuación del acusado obedece a un dolo unitario de engaño, desarrollado, en un corto espacio de tiempo, a través de un idéntico modus operandi, que consiste en aparentar solvencia, conseguir la confianza de varios empresarios de hostelería, que entienden que, una persona que maneja dinero y adquiere varios negocios del ramo es alguien que, en efecto, tiene intención de convertirse en empresario serio, y, del modo que habitualmente se llevan a cabo las transacciones mercantiles, bajo el principio de la buena fe, efectúan un desplazamiento patrimonial en beneficio del acusado que les genera los perjuicios antes mencionados.

El acusado, claramente, de modo antecedente, sabe que no va a atender ni uno solo de los pagarés o los cheques que emite para el pago del precio de los locales o la mercancía o las acciones, ni uno solo.

Efectúa, en muy poco tiempo, una gran cantidad de operaciones, una detrás de otra, sabiendo que la anterior nunca se pagaba, asumiendo obligaciones sucesivamente incumplidas. Adquiere establecimientos próximos entre sí, y aparenta manejar cantidades de dinero, tiene coches de alta gama, etc... de modo que hace creer que, realmente, su intención es dedicarse a la hostelería, lo que les basta a los vendedores para confiar en que se respetarían los contratos.

Se alega por el acusado que, a él, se le debían 240.000.-€, curiosamente cantidad coincidente, más o menos, con el montante total de lo defraudado, y con eso pensaba pagar todas las operaciones, pero esto no se acredita en modo alguno, es una afirmación meramente objetiva, sin contrastar.

Es cierto que, algunos de los pactos de transmisión, contenían cláusulas de rescisión, pero las mismas, como ya se ha explicado, resultaban tan gravosas para la propiedad que no pudieron hacerlas efectivas. No se trata de un simple impago, en modo alguno, es una operación orquestada para defraudar a una pluralidad de personas que se dedican a una actividad similar, en muy poco tiempo, lesionando su propiedad y perjudicando a todos ellos, de lo que era consciente el acusado desde el principio, en beneficio propio. Cuando firma los contratos, cuando adquiere las mercancías, el acusado sabe que libra los efectos contra cuentas corrientes que no solo no tienen fondos al vencimiento sino que no les tendría nunca, pero su inmersión en un mismo sector, de modo simultaneo al mismo tiempo, hace que los distintos empresarios confíen en la operación, que solo beneficia, obviamente, al acusado. Por tanto las propuestas del delito de estafa, en este caso, claramente concurren en toda su magnitud, así como el nº 5 del art. 250 C.P., ya que, en su conjunto, lo defraudado supera los 50.000 .-€.

Así mismo, concurren los presupuestos del art. 74.1 del C.P ., ya que se trata de un delito continuado, dada la pluralidad de personas ofendidas, aprovechando idéntica ocasión, en un mismo bien jurídico, su patrimonio.

SEGUNDO.- De dicho delito, ex art. 28.1 del C.P ., es autor el acusado, Geronimo , por su participación material y directa de los hechos.

TERCERO.- Concurre en el acusado la agravante de reincidencia, art. 22.8 del C.P ., ya que, el acusado, fue condenado en sentencia firme de 21.08.2002 , por un delito de estafa, a dos años de prisión, sin que a la fecha de la comisión de estos hechos, dichos antecedentes se hayan cancelado, ya que, como obra en folio 899 de las actuaciones, se le notificó al acusado en esta causa la suspensión de la condena mencionada el 07/04/2004, y la suspensión era por dos años, es decir, cancelable, sin ruptura alguna de condiciones, en el 2006, y los hechos por los que se le juzga en esta causa se cometen en el 2005

CUARTO.- A efectos de la imposición de la pena, conviene efectuar determinadas apreciaciones, a la vista de la concurrencia de los presupuestos del art. 250.5 del C.P . t el art. 74.1 del C.P ., ambos agravatorios de la pena básica para el delito de estafa, además, lógicamente, de la agravación que supone la reincidencia.

En pleno no jurisdiccional de fecha 30/10/07, del T.S., se acordó que, el delito continuado, debe sancionarse con la mitad superior de la pena, estableciéndose que, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, en atención al principio non bis in eadem.

En este caso, el perjuicio total causado, rebasa ampliamente los 50.000.-€ del nº 5 del art. 250 del C.P., alcanzando los 106.000 .-€.

En el supuesto de autos, por aplicación del art. 250.5 , la pena a imponer sería de 1 a 6 años, y multa de 6 a 12 meses, ya que, como decimos, el perjuicio total causado es de más de 50.000.-€, y, tratándose de un delito continuado, por aplicación del párrafo primero, no del segundo, del art. 74 del C.P ., debe imponerse dicha pena, de 1 a 6 años, en su mitad superior. No procede aplicar el párrafo 2º del art. 74 del C.P . al resultar, en este caso, incompatible con el art. 250.5 del C.P., ya que se penaría dos veces el perjuicio total causado. Así se recoge, entre otras, en sentencia de fecha 04/06/2010 , que diferencia los supuestos de aplicación penológica de la regla 1ª y de la regla 2ª del art. 74 del C.P .

No procede en este caso, por tanto, aplicar la agravación de especial gravedad las dos veces, una para la concurrencia de la pena prevista en el nº 5, 250 C.P., y otra aplicando el nº 2 del art. 74, C.P ., lo que vulneraría, como decimos, el non bis eadem.

Por tanto, siendo la pena aplicable la del nº 5, 250 C.P.m 1 a 6 años de prisión, en su mitad superior, por aplicación del art. 74 .1 C.P., de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años, y, concurriendo la agravante de reincidencia, la pena a imponer es la de 4 años, 9 meses y 1 día, mínima legal.

En cuanto a la multa de 6 a 12 meses, la mitad superior sería de 9 a 12 meses, con lo que, concurriendo la agravante de reincidencia, se le impone la pena de 10 meses de multa, con cuota diaria de 6.-€, y arresto sustitutorio, caso de impago, de 1 día, por cada dos cuotas impagadas.

quinto.- Ex art. 116 y 55 C.P ., el acusado respondería civilmente de las consecuencias del delito e indemnizaría:

1) -A AZCOYEN COMERCIAL S.A., en la cantidad de 22.108,84.-€.

2) A Victoriano e Arcadio , en 67.577,99.-€.

3) A Felipe en 2.367,-€.

4) A Nicolas en 1.600.-€.

5) A Petra en 1.500.-€

6) A Brigida y Blas en 6.800.-€., y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por los recibos de luz y agua, en los meses de mayo, junio y julio del 2005, sobre el del local de Pº Zorrilla, 29.

7) A Enrique , en 444.-€.

8) A Marcial en 2.400.-€

SEXTO.- El acusado abonará las cuotas de este procedimiento, incluyendo las de la Acusación Particular, cuyas pretensiones se han acogido, ex art. 123 CP , en su mitad, declarando de oficio la otra mitad.

Fallo

Condenamos a Geronimo , como autor de un delito continuado de estafa, arts. 248,250.5 y 74.1 CP vigente, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, y 10 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio de 1 día de prisión por cada 2 cuotas impagadas, la mitad de las costas de este proceso, incluidas las de la Acusación Particular y que indemnice a AZCOYEN COMERCIAL S.A., en la cantidad de 22.108,84.-€.,a Victoriano e Arcadio , en 67.577,99.-€.,a Felipe en 2.367,-€.,a Nicolas en 1.600.-€.,a Petra en 1.500.-€,a Brigida y Blas en 6.800.-€., más los recibos de luz y agua de los meses mayo, junio y julio del 2005, sobre el local de Pº Zorrilla 29, a determinar en ejecución de sentencia, a Enrique , en 444.-€.,a Marcial en 2.400.-€.

Se absuelve con todos los pronunciamientos a Geronimo , del delito de apropiación indebida continuada, de que venía siendo acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.